轉載：商業回扣型行為的刑事規制與裁判思路

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作者：黃伯青，上海市第一中級人民法院；于書生，上海市第一中級人民法院。

公平競爭是市場經濟的基本原則，也是市場機制高效運行的重要基礎。黨的二十大報告和黨的二十屆三中全會決定均明確強調加強反壟斷和反不正當競爭。構建高水平社會主義市場經濟體制，必須確保市場競爭機制不被損害或扭曲。商業回扣是商業賄賂的重要表現形式，但并非所有商業回扣都屬于商業賄賂，只有賬外暗中的回扣才可能被認定為不正當競爭。目前經濟活動中以回扣名義實施的行為并不罕見，而涉罪行為往往手段隱蔽、事實復雜且包含刑行民交叉等因素，一定程度上影響了刑事司法實踐的準確處理。本文擬對以回扣為名的經濟活動作類型化研究，確保精準識別、分類施策、適法統一。

一、以商業回扣為名進行交易的行為類型
國家工商行政管理局 1996 年 11 月發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定，本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款。現實生活中所稱回扣并非全部是行政規章規定的回扣，其行為類型較為復雜。
（一）以明示方式收受業務單位回扣
實踐中，很多公司、企業可能收受上下游供應商、經銷商等經營實體回扣，如實記賬并用于生產經營等。如案例一：張某經營的某飯店與某啤酒公司簽訂啤酒專賣促銷協議，約定啤酒公司在張某飯店經營場所銷售促銷，其他同類產品不允許以任何方式進場，一年促銷期內啤酒公司向張某支付 20 萬元作為回報。
（二）以 “明暗結合” 方式收受回扣
《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條規定，經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。實踐中，公司、企業及其工作人員收受回扣，可能部分如實入賬，部分不入賬。如案例二：甲公司總經理孫某得知乙公司欲募集資金用于海外收購，遂向甲公司匯報。甲公司決定出資 4000 萬元，聯合多家公司共同設立有限合伙私募基金，并由甲公司擔任基金管理人，募資完成后向乙公司的海外項目公司進行注資，由孫某具體負責。為對幫助募集資金等事項表示感謝，乙公司將募集款的 10% 共計 500 萬元作為回扣予以返還。孫某向甲公司董事長匯報有 100 萬元的募集款回扣，經董事長同意后轉入甲公司賬戶，孫某將其余 400 萬元據為己有。
（三）正常業務中賬外暗中收受回扣
正常業務中，行為人利用其市場優勢地位，按照業務規模的一定比例向對方收取好處費，屬于典型的商業回扣。某公立醫院骨科以醫院名義從某醫療器械公司購進醫療器械時，該科主任汪某與對方業務員私下約定回扣比例，經手收受業務單位醫療器械回扣 19 萬余元，用于該科室醫療事故的賠償、日常支出及福利發放等。
（四）異常業務中賬外暗中收受回扣
少數不法分子不是正常開展業務，而是通過業務活動侵吞相關單位的財物，可能存在假借回扣實施其他犯罪的問題。如案例四：王某擔任某電子商務公司銷售經理，為完成銷售業績，告知經銷商通過該電商公司向他人采購產品，可獲電商公司給予銷售金額 5% 的返點補貼，并要求多家經銷商偽造虛假的貨物交易訂單，造成經銷商以此向電商公司申領補貼款 100 余萬元。經銷商收到補貼款后送予王某錢款 10 萬元。王某另因完成銷售業績獲得電商公司給付的業績提成 14 萬余元。
上述行為均以商業回扣的名義實施，可統稱為 “商業回扣型” 行為，準確分類后可類型化地進行定性分析。

二、商業回扣型行為的刑事規制與罪名區分
實務中上述商業回扣型行為可總體分為明示收受與賬外暗中收受兩大類，目前法律框架下可能涉罪的主要是后者。一方面，法律明確規定賬外暗中收受回扣以受賄類犯罪論處；另一方面，如案例四所示，王某先要求經銷商以空單騙取電商公司補貼款，其再收受經銷商給予的費用，存在是收受經銷商給予的賄賂，還是共同侵占電商公司補貼款后分贓的問題。此類情形下，因有交易對方的工作人員參與犯罪，由此引發非國家工作人員受賄、受賄與職務侵占、貪污兩大類犯罪的邊界混淆。我們認為，該兩類犯罪的罪質迥異，應注意把握以下區分要點：
第一，犯罪的性質不同。經濟領域非國家工作人員受賄、受賄本質上是職權與商業利益的交換，各類國有、非國有公司、企業工作人員利用其職權為他人謀取商業機會或其他利益，并收取作為對價的賄賂，有損職務行為的廉潔性。而職務侵占、貪污是行為人將主管、管理、經手的本單位財物、公共財物予以侵吞，主要侵害國有、非國有公司、企業的財產安全。在對方工作人員參與的情況下，受賄類犯罪主要規制對方給予國有、非國有公司、企業人員回扣的行為，而職務侵占罪、貪污罪主要規制對方工作人員與行為人串通、配合，通過虛假或不實貿易套取、侵吞單位財物、公共財物的行為。
第二，犯罪侵害的對象有異。受賄類犯罪的對象是他人給付的財物，不屬于本單位所有。而職務侵占罪、貪污罪以非法侵吞本單位財物或公共財物為典型特征，被侵害物的來源和權屬不同是兩罪最為重要的區別。如果涉案財物來源于相關國有、非國有單位，只是先通過業務活動轉移給對方單位，再經由對方交予行為人的，可實質認定為職務侵占、貪污。而如果對方以其所有或支配的財物以回扣形式支付給行為人，則更加適合受賄類犯罪。當然，實務中此類情形主要借助市場交易實施，作上述區分的關鍵事實是實際交易價格是否背離真實市場價格。但因市場價格形成機制復雜、波動頻繁，可能較難作出十分精準的事實判斷，此時如何定罪是探討重點。
第三，行為人利用職權牟利的內容不同。受賄類犯罪中，行為人主要利用職權為對方謀取利益，而職務侵占、貪污中，行為人利用職權主要是為本人或其指定的人員牟利。行為人與對方單位開展業務，其職權一般既包括使對方獲得交易機會，又包括將單位的資金等轉出等內容。如評判為受賄類犯罪，則行為人行使職權主要是為對方單位牟利，對方通過牟取交易機會等所獲利益較大，或非通過商業賄賂無從獲此利益；如評判為職務侵占、貪污，則行為人行使職權主要是侵奪本單位財物或公共財物，本人獲利較大，而對方獲利較微，乃至有受損之虞。

三、商業回扣型行為的刑事裁判理念
對于市場上以商業回扣為名實施的各類行為，需貫徹寬嚴相濟的刑事政策，既要堅持從嚴打擊不法商業賄賂，又要考慮前置法規范、市場發展階段及行業規則慣例等，確保依法認定、分類妥處。
第一，堅持規范適用的確定性與事實認定的準確性相統一。商業回扣型行為的發生背景復雜，具體案件中是否存在真實交易、交易價格是否合理、回扣是否在賬外或暗中取得等關鍵事實，需堅持證據裁判原則，依法準確認定。適用法律時則應注意前置法規定是否明確，法律評價是否得當。對于《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國民法典》等明確規定為合法行為的，刑事上不能認定為犯罪。前置法認定為違法的，是否認定為犯罪需綜合考量行為的違法性程度，并根據前置法的調節作用慎重評估刑事處罰的必要性。前置法不明或尚未形成統一意見的，動用刑罰應相對慎重，但亦不能僅以前置法沒有明確規定為由就直接否定相關行為的社會危害性。
第二，堅持懲治犯罪與培育市場、保護企業相統一。實踐中，少數經濟領域存在較為突出的回扣現象，甚至演變為行業性 “潛規則”。商業回扣可能導致相關領域價格壟斷、扭曲營商環境和行業生態、削弱行業創新動力，對于典型、隱性、新型商業回扣，裁判者既應堅持罪刑法定原則，在刑法明文規定的罪名和刑罰范圍內進行法律解釋，又要注重揭示犯罪的實質危害，靈活運用刑法解釋方法，對行為性質進行實質化、規范化評價，從而既保障不同所有制企業及從業人員的合法權益，又依法加大對嚴重犯罪的刑事懲治力度，全鏈條整治行業陋習。對于新興產業則需考慮行業發展現狀，促進行業自我發展、自我完善，也為行政監管和糾錯預留空間，在行業發展慣例和運行規則尚不明確前慎用刑罰介入。如證券投資基金返傭問題，原證監會《公開募集證券投資基金證券交易費用管理規定》對公募基金管理人收取傭金的費率、總額等作出限制性規定。私募基金則主要通過市場機制磋商、約定傭金比例。但由于不同原因基金管理人實際收取的傭金數額可能高于部門規范性文件規定的限額或書面合同約定的數額，對此不宜僅以超額或賬目不清晰為由直接認定為犯罪，而應結合行為的違法性程度、實際危害后果綜合考量，審慎處理，以彰顯對民間投資融資的支持。如案例二中，孫某雖將募資方給予的 400 萬元據為己有，但如對孫某治罪，需排除募資方支付孫某募資報酬的可能性，評估是否超出私募基金管理人的合理傭金范圍，是否構成刑法意義上的權錢交易。
第三，堅持行政監管、民事追償與刑事治罪相統一。對于回扣問題突出的重點行業，需首先加大行政監管力度，以信用評價、信用評級、失信處分等措施，引導市場行為，規范市場競爭。對于以回扣為名惡意侵吞單位資產或損害單位利益的，鼓勵公司、企業依法進行民事追償，維護自身合法經濟利益。刑事治罪則需發揮市場治理的補充性功能，對肆意索取或收受回扣、危害市場主體利益、侵蝕行業健康的 “首惡”“關鍵少數”，突出打擊重點，強化打擊效果，從而構建多層次、遞進式的法律保障體系，實現治罪與治理的統一。

四、商業回扣型行為的刑事裁判規則
對于各類以商業回扣為名實施的行為，需審查關鍵事實，依據前置法規范及刑法規范，結合法益侵害程度，厘清罪與非罪的邊界，確保定罪與量刑的準確。
首先，單位或個人以明示方式收受回扣，尚不足以認定為犯罪。案例一中，張某經營飯店，以明示方式接受啤酒公司給予的回扣，雙方所訂立合同是有效合同，接受回扣亦不構成犯罪。案例二中，孫某向甲公司上繳的 100 萬元不構成犯罪，僅對孫某侵吞的 400 萬元才存在有無必要定罪的問題。主要原因是：第一，市場交易習慣層面，經營者以明示方式支付或接受回扣，是公司、企業間讓利的市場行為，客觀上可降低經營成本，以明示方式進行亦不破壞市場競爭秩序。第二，前置法規制層面，《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條規定，經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，雙方應當如實入賬，明確了該種行為的合法性。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》亦規定，行政監管層面對單位或個人收受回扣以受賄論的前提是賬外暗中收受。第三，刑法評價層面，非國家工作人員受賄罪、受賄罪、單位受賄罪中，對非國家工作人員、國家工作人員或國有單位收受回扣以受賄論均要求違反國家規定。這里的國家規定主要是指《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律規定，即賬外暗中收受。此外，因刑法未設置 “非國有單位受賄罪”，民營公司、企業即使收受回扣未如實記賬，亦難以認定為受賄類犯罪。
其次，準確辨別受賄類犯罪與職務侵占罪、貪污罪。結合兩類犯罪的區別，對于由對方單位參與收受 “回扣” 的情形，可采取“四步定罪法”：一是判斷資金來源及權屬。需審查行為人收受的資金來源于本單位還是對方單位，經濟損失由本單位承受還是對方單位承擔。案例二中，資金募集完成并交由對方單位支配后，應歸屬于對方單位。案例三中，正常商業交往中對方單位收取的對價亦歸屬于對方單位，該案認定為受賄類犯罪是適當的。又因涉案公立醫院骨科以醫院名義對外采購，由科主任汪某依職權形成科室意志并將違法所得用于科室支出，故應對該醫院內設機構骨科及主管人員汪某以單位受賄罪追究刑事責任。案例四中，王某與經銷商之間沒有真實交易，申領的補貼款全部來源于王某所在單位，應認定為共同職務侵占。二是資金來源不明或混同的，可結合犯罪手法、市場行情、價格波動區間及資金分配情況等綜合認定。在通過市場交易實施犯罪的場合，可能存在市場價格難以準確查證的情形，對此仍需查明大致合理的市場價格區間。如果雙方的實際交易價格明顯超出合理價格區間，能夠認定行為人以交易形式非法侵吞單位財物、公共財物的，可考慮認定為職務侵占罪、貪污罪，以通過違法所得追繳、發還等程序保護公司、企業等市場主體的合法經濟利益。而如實際交易價格未明顯超出或尚在合理價格區間范圍內，則考慮認定為受賄類犯罪，以行為人實際收取的賄賂為追繳對象，以保護市場交易的穩定性。再如案例四中，王某與經銷商事前未明確約定補貼款分取比例或數額，補貼款進入經銷商對公賬戶后又發生資金混同，但結合補貼款支付總額、王某實際收取的數額、資金支付的先后順序等，可推定屬于電商公司損失補貼款的一部分。三是評估行為人所利用職權的主要意圖和內容。需審查行為人主要是利用職權為對方單位牟利，還是與對方串通利用其職權侵吞本單位財物、公共財物，其職權內容與對方單位所求利益還是本單位財物、公共財物的關聯更為緊密。案例三中，涉案醫院骨科及汪某主要利用有權選擇醫療器械供應單位的權限與對方單位進行權錢交易；而案例四中，王某主要是利用職權安排經銷商與其任職的電商公司實施無貨空轉，騙取電商公司的補貼款，亦即其行使職權不是為對方謀取商業機會，而是與對方共同實現侵吞本單位財產的目的。四是根據整體的動議、決策及實施情況進行定罪檢視。行受賄類犯罪中，對方單位對于賄賂金額，抑或回扣比例有一定的自主決策權，而職務侵占、貪污中，對方單位一般是配合行為人實施犯罪，主要由行為人一方進行動議、決策并主導實施。案例四中，表面上看經銷商對于補貼款分配有一定的自主權，但就整體犯罪而言，顯然由王某動議并主導無貨空轉，至于王某的犯罪動機則主要是完成銷售業績而非分取補貼款。
最后，對于新興金融市場等領域，在行業自治規則及市場監管規范完善、成熟前，動用刑罰應相對慎重，以保護市場活力，給行業留有自我規范的空間。