我面試律師的幾個(gè)問(wèn)題及其理論升華

面試要搞成閑聊天的樣子，因?yàn)樵绞遣唤?jīng)意間流露出來(lái)的東西，越真實(shí)。包裝弄的太嚴(yán)實(shí)，程序設(shè)計(jì)的太莊重，反倒使真實(shí)情況被掩蓋了。在這個(gè)前提下，面試了幾輪律師。不經(jīng)意間問(wèn)了幾個(gè)很隨意的問(wèn)題，這當(dāng)中既涉及到對(duì)法律的正統(tǒng)理解，也涉及到對(duì)司法程序的嫻熟把握，更兼顧了理論與實(shí)踐的分歧如何彌合等方面的問(wèn)題。鑒此，貼出來(lái)，希望對(duì)彌合一些較為普遍的分歧認(rèn)識(shí)，有所幫助。

一、關(guān)于從什么角度提出解決方案？

問(wèn)：襲警罪，虛假訴訟罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪有沒(méi)有被害人？

答：沒(méi)有。

問(wèn)：理由？

答：因?yàn)檫@三個(gè)罪的客體和法益主要是司法秩序或者警察權(quán)威，不是警察的人身權(quán)利。

問(wèn)：那被襲的警察如果揪著不放，就嚴(yán)格要求法院判處重刑怎么辦？虛假訴訟的對(duì)立面、拒執(zhí)罪的對(duì)立面要求必須嚴(yán)辦怎么辦？

答：……看法院怎么辦吧？

問(wèn)：你的意思是，你可以不考慮法院的處境和困難。同時(shí)還得讓法院按照你理解的法來(lái)辦案。法院會(huì)不會(huì)這么任性和隨意？

答：……（答不上來(lái)）

總結(jié)：你對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，我已經(jīng)不是第一次聽(tīng)到了。實(shí)戰(zhàn)中，在南通的民營(yíng)企業(yè)家拒執(zhí)案中，檢察院提出過(guò)同樣的觀點(diǎn)。前段時(shí)間去外地，又聽(tīng)有個(gè)大學(xué)老師也持同樣的觀點(diǎn)。

法益、客體，均是沒(méi)有法律依據(jù)的概念。不能把抽象的理論，套到實(shí)踐中去解決問(wèn)題。而應(yīng)該相反，著眼于實(shí)質(zhì)性化解社會(huì)矛盾，提出解決方案。你說(shuō)他們不是被害人，法院判刑又要考慮他們的態(tài)度和因素，這到底是法院違法了，還是理論用錯(cuò)了地方？

難不成你想讓法院啥也不管不顧，硬著頭皮按你理解的紙面上的法，和抽象的理論辦案。然后，案子一判，各方大鬧。這法官還干嗎？

我參與寫(xiě)的刑法，你們的這種觀點(diǎn)，我們從來(lái)沒(méi)有考慮過(guò)。中國(guó)所有的法，就是改革法、發(fā)展法，和穩(wěn)定法。你們的那些觀點(diǎn)，源自于自說(shuō)自話。把矛盾解決，就是能耐。“擺平就是水平，搞定就是穩(wěn)定。”

二、關(guān)于律師辦案技巧，即對(duì)死磕的看法？

問(wèn)：如果你是法官，你給我說(shuō)句話，我都給你錄下來(lái)，放在網(wǎng)上，你還會(huì)給我說(shuō)話嗎？

答：不會(huì)。

問(wèn)：你不給我說(shuō)話，不給我溝通，那我怎么把握你身處的真實(shí)情況、確切的考慮因素，以及真實(shí)的想法和案件走向？

答：那我就依法提出意見(jiàn)。

問(wèn)：你的法，是不是法官理解的法。如果出現(xiàn)對(duì)法的理解不一致，是按以你的法還是法官的法為準(zhǔn)？

答：……（答不上來(lái)）

問(wèn)：有效辯護(hù)的原則基本前提是什么？

答：針對(duì)性的提出意見(jiàn)。

問(wèn)：有的放矢，對(duì)吧？

答：對(duì)。

問(wèn)：案子是具體的，法官是具體的，審判也是具體的。而你理解的法，是紙面上的和抽象的。是不是一定對(duì)？是不是符合實(shí)際？

答：那不敢說(shuō)，不見(jiàn)得。

問(wèn)：失去溝通，沒(méi)有針對(duì)性。同時(shí)，又僅從自己理解的紙面上的法提出意見(jiàn)。辯護(hù)還能有效嗎？

答：……至少是沒(méi)有針對(duì)性。

問(wèn)：解決具體事兒的意見(jiàn)，沒(méi)有針對(duì)性還能有用嗎？

答：沒(méi)有。

總結(jié)：有效辯護(hù)就是有效溝通。那幫死磕，整天在網(wǎng)上裝蒜（此處省略罵他們的半個(gè)多小時(shí)），實(shí)際上一方面破壞了職業(yè)共同體，一方面敗壞律師形象。他們玩的是“光腳的不怕穿鞋的”，我就罵你辦案機(jī)關(guān)，反正你也不會(huì)回應(yīng)。辦案機(jī)關(guān)全都把律師當(dāng)成對(duì)立面了，你看還有沒(méi)有辯護(hù)空間和有效辯護(hù)。

舉個(gè)相反的例子：我看他們和律師掐架，就從來(lái)是無(wú)果而終，草草結(jié)束。為什么？這是因?yàn)椋@樣撕沒(méi)錢，沒(méi)經(jīng)濟(jì)效益。哦，律師讓他們帶壞節(jié)奏；讓公檢法都覺(jué)得律師來(lái)了就是炒作一番，錢掙夠跑了，把爛攤子留給辦案機(jī)關(guān)；你看今后還有沒(méi)有你的飯吃。

（再省略罵他們的半小時(shí)，五千多字）

三、關(guān)于理論與實(shí)踐的分歧及彌合。

問(wèn)：你剛才不是講了理論嗎？問(wèn)你個(gè)最簡(jiǎn)單的理論問(wèn)題，犯罪構(gòu)成要件是前蘇聯(lián)的四要件好用，還是德日的三階層好用？

答：四要件。因?yàn)楹?jiǎn)單。

問(wèn)：那我給你一個(gè)具體的案例，你用四要件給我判斷判斷，是不是構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成什么犯罪。

新華社內(nèi)參去年采訪我，問(wèn)孕婦在網(wǎng)上傳播自己分娩視頻，同時(shí)敏感部位又打了馬賽克的現(xiàn)象，該怎么處罰。你用四要件，給我說(shuō)一下，是不是犯罪，以及構(gòu)成什么犯罪？

答：……（答不上來(lái)）

總結(jié)：社會(huì)的發(fā)展都是朝著極簡(jiǎn)方向走的。越是先進(jìn)的東西，用起來(lái)越簡(jiǎn)單。我們?cè)瓉?lái)的手機(jī)，得按很多按鍵才能找出一個(gè)功能，現(xiàn)在的智能手機(jī)，就是一按就行。這就是社會(huì)發(fā)展方向。辯護(hù)也該這樣，越簡(jiǎn)單，越能突出重點(diǎn)。但用“簡(jiǎn)單”來(lái)比較四要件好，還是三階層好，是不對(duì)的。

因?yàn)椋瑐z都沒(méi)用。

我給你說(shuō)一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：先判斷一下這個(gè)是好事壞事？是壞事，有違法犯罪的可能。再判斷一下，是違反了民法、行政法，還是刑法。分娩視頻特別是敏感部位打了馬賽克后，還不能叫淫穢視頻，所以不能構(gòu)成刑法中的傳播淫穢視頻罪。這算是擦了刑法的邊兒。自己傳播自己的視頻，也不是民法上的侵權(quán)。治安管理處罰法中規(guī)定，裸奔的，要拘留。這個(gè)危害，要高于裸奔。治安拘留恰好。

這個(gè)判斷實(shí)際上是三個(gè)層面的判斷：一是情感判斷，好事壞事的判斷；二是法律體系，也就是民法、行政法和刑法的判斷；三是刑法體系內(nèi)的判斷。確實(shí)構(gòu)成犯罪的，看看該怎么定罪，怎么判刑。你看這是不是你對(duì)任何一個(gè)案子的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

答：是。

問(wèn)：簡(jiǎn)不簡(jiǎn)單？

答：簡(jiǎn)單。

問(wèn)：為什么不用？

答：……（答不上來(lái)）

問(wèn)：因?yàn)闆](méi)法裝吧。

要在不裝的前提下，彌合理論與實(shí)踐的分歧。整天裝的云遮霧罩，說(shuō)的話別人看不懂，寫(xiě)的東西別人讀不進(jìn)去，那就是高深了？少裝樣，多辦實(shí)事。說(shuō)話，就是要“極簡(jiǎn)”、“極易懂”和“極好用”。別的都是瞎扯，屬于“懂的不多、說(shuō)的不少、裝的很像、病的不輕”的典型表現(xiàn)。

來(lái)我這里的話，上面這幾個(gè)問(wèn)題，得有清醒認(rèn)識(shí)。（完）