小步快跑與大步前進：刑事訴訟法修改的模式怎么選

刑事訴訟法修改歷來是法學界的盛宴，這既是因為這部法重要，更是因為這部法涉及面廣。1997年刑訴法實施以來，2012年和2018年已進行了兩次修改。近期，第三次刑訴法修改列入立法規劃，專家學者、實務部門和社會各界都高度關注，從各個方面提出修法的前瞻和建議。這篇稿子結合自己的經歷和辦過的真實案例，談談修改刑訴法，該選擇小步快跑還是大步前進的模式。

一、一段經歷：較為慘痛

我掐著手指頭數了數，我是律師圈當中全程參與2012年和2018年兩次刑訴法修改的唯一一個。所以對刑訴法修改這件事兒，應該是有發言權的。現在有學者將這兩次修改都概括為“大修”，這是不準確的。2012年的修改可以說是“大修”，2018年的修改還算不上大修。因為，2018年修改時，雖然實務部門和社會各界提出各種各樣的修改意見，恨不得“一口吃個大胖子”。但立法機關還是堅持了“方向特定、幅度有限、內容限定”的原則，僅從三個方面對刑訴法進行了小幅度調整。分別是：根據中央司改任務的要求，建立認罪認罰從寬制度；為配合中央反腐敗和國際追逃追贓需要，增加規定刑事案件缺席審判制度；修改與新通過的監察法相銜接的條款。

沒修改的內容，不見得沒研究。記得第一次研究2018年刑訴法修改，主要是研究修改的大體輪廓和框架。會上，對于要不要修改刑訴法的基本原則，曾進行過專門討論。有的意見提出，根據立法法的規定，修改基本原則不是常委會職權，得上全國人民代表大會，同時又考慮到上大會時間上可能不好與修法節奏銜接，所以建議不改。也有意見提出，不修改基本原則，體現不出這次修法的重要性，對于各部門反映強烈和社會各界意見集中的基本原則，可以考慮修改。

我當時是贊同第二種意見的。并提出：現在的主要問題是，目前修法的社會影響太小，不受關注和重視。刑訴法是國之重器。現在修改一次刑訴法都沒有一個明星緋聞的影響大，這不利于普法和法律全面實施。從社會影響和深度普法的角度看，應修改刑訴法基本原則，擴大修法影響。

后來，由于修法時間有限，加上常委會職權也有立法法的限定，第一種觀點成了主導。

現在想想，兩種觀點，實際是“小步快跑”與“大步前進”的分歧。我原來是主張“大步前進”的，現在更多接觸了實踐，觀點發生變化，轉向了“小步快跑”。

做這種轉變的唯一原因是：“事兒”都是在小步快跑中辦成的，“步子邁太大，除了容易扯著蛋，其他事啥也辦不成”。

我舉個例子：2018年修改后的刑訴法對認罪認罰必須堅持自愿性和真實性作了專門的強調。后來，由最高檢主導、各部門共同參與的“指導意見”中又進一步對如何審查自愿和真實，進行了系統的規定。

但現在各地辦案機關都在忙著“強迫認罪認罰”？什么原因？是他們看不懂法，還是故意違法？都不是。而是最高檢將認罪認罰的比率，作為了對下級檢察院的考核指標。

和實務部門的朋友聊天，他們總會問：從律師角度看，全國哪個地方的司法環境和司法水平高些？以往大家都說“浙江”。現在情況又發生了新變化，就我辦的案子看，浙江一些地方強迫認罪認罰可以說是達到“窮兇極惡”的程度。我辦的一個案子，涉案十多名嫌疑人取保后，出來再犯的，抓了就放：但不認罪認罰的，就以逮捕相要挾。而且，還真捕了一個。其他沒認罪認罰的，據說“逮捕文書在路上”。這又是為什么？

因為浙江歷來是先進典型，為了應對考核，保持住這個先進，就必須把認罪認罰率給硬生生做上去。

法律寫的很清楚，要求也很明確。但扛不住一個考核指標。兩廂比較，到底是大的法律起了作用，還是小的考核成了主導？是宏大敘事、大步前進能成事兒，還是慢條斯理、小步快跑更能成事兒？這都是“禿子頭上的虱子，明擺著的事兒。”

這是一段經歷，也是一個故事。講這個的主要目的是：大步快跑，雖然更惹眼，也更振奮人心。但不見得有用，還可能有副作用。

二、二個案例：審計報告不是鑒定意見

前面講的大步和小步的模式選擇，有失鮮活，說理也不充分。下面我想結合我辦的幾個案子，談談“小步快跑”的優勢。故事主要是圍繞審計報告這種“假鑒定意見”展開的。

案例一：開設賭場案

我在辦的一個開設賭場案，基本案情是這樣的：棋牌公司本是政府招商引資的合法企業，充值打牌贏積分，類似于網絡游戲中的“打怪升級”。如果僅停留在贏積分的層面，讓玩家獲得點兒心里安慰，這就是合法的。

但合法的事兒，不怎么賺錢！賺大錢的事兒，或者是違法，或者要擦邊兒。

眼看棋牌公司業績下滑，幾個家伙一商量：“咱不能直接兌換籌碼。外圍養幾個黃牛，讓他們與客戶兌換，我們再偷摸的和他們兌換。這樣一方面實現了物理隔離，有事全部推到黃牛身上，另一方面也可以提升業績。”

但再狡猾的狐貍，也逃不過獵人的眼睛。千年的狐貍也不行！“棋牌室里有警方線人！”

后來，警方動用大量警力，把棋牌室抄了，也把人全抓了。構成犯罪，沒有啥疑問。關鍵是怎么計算賭資？棋牌室不僅養黃牛、兌換籌碼、變相賭博，也還有正常的“打怪升級”，這怎么區分違法所得和合法收入？

此前，我給公安溝通，公安是按照棋牌室全部流水估算賭資的。思路是：“反正算不清，我也不給你算了，就按全部數額算。反正是構成犯罪了，數額計算，我留給檢察院、法院和律師。”

考慮到偵查階段不能閱卷，我沒法算；閱了卷，也算不清。我沒給公安掰扯。

現在到了檢察院，辦案思路往前進了一步。變成“以開始養黃牛為時間節點，節點前的算合法收入，節點后的算違法所得”。這樣涉案資金就由7000多萬降到了3000多萬，直接砍掉了一半兒。

但問題是：養了黃牛以后，他們還有正常的合法收入？怎么區分和識別？

案例二：商業賄賂案

我就很喜歡金融圈兒，總有瓜吃，還挺甜。我近期辦了一起商業賄賂案件，目前判了緩刑。

基本案情是這樣的：融資方需要用錢，總共二十個億。找到了中間人，中間人又兜兜轉轉找了好幾道中間人，最終找到了資金方。融資成功后，融資方拿出來點兒錢兒，給這整個線條上的人“喝喝茶”。茶葉不也不算太貴，一萬一斤的話，總共不到五千斤。

這些人有的是單線兒聯系，有的是相互聯系，還有很多相互之間不認識；有的是以商業賄賂拿的錢，有的是以借貸拿的錢；有的拿了沒還回來，有的拿了還回來了，只是“拿”和“還”是基于商業賄賂還是借貸，自己也記不清楚了；到了退贓的時候，有的是以自己的名義退的，有的是以別人名義退的。總之，就是主打一個“亂”字。人物關系亂、資金性質亂、資金往來更亂。

這種情況，怎么計算共同犯罪數額，以及各自的違法所得數額？

講這兩個案子，實際上是想講經濟犯罪中審計報告這個假鑒定意見怎么規范和治理的事兒？

此前，不斷有人說，要將審計報告納入到鑒定意見種類中去，由司法行政部門進行登記管理。

這些經濟犯罪中都有審計報告，也都是按鑒定意見這個證據種類隨案移送的。但實踐中的真實情況是怎樣的呢？

是公安讓他們怎么寫就怎么寫，讓他們怎么認定就怎么認定！這是由于沒有納入司法行政部門登記管理造成的？納入登記，就能改變這種局面？

判斷能不能改變，得站在更高層面去考慮。別說公安機關去委托會計、審計事務所去出個報告，就是我們個人去委托，看是不是想要個啥結果，他就能給個啥結果！這是為啥？因為，這是錢、是生意、是市場；誰委托，誰就是金主。不按金主意見辦，今后沒錢賺、沒生意、沒飯吃。

審計報告不是鑒定意見，也不能成為鑒定意見。把它說成鑒定意見，同時又保留鑒定意見在訴訟中的極端重要性，就成了“以偵代鑒”，并進而“以鑒代審”了。

三、一個主意：怎么規范審計報告

所有的經濟和財產犯罪都會涉及到審計報告。詐騙的，要算騙了多少錢；盜竊的，要算偷了多少錢；非法經營的，要算經營數額是多少。賭博的都得算算輸贏！

對于如此重要的證據，怎么歸類，怎么計算，怎么認定，理論界尚有不同認識，實踐中還有很多分歧做法。這讓人無所適從，更是破壞法律統一實施和案件規范審理。

怎么規范和認定審計報告？就我近期辦的幾個案子看，目前實踐中主要有幾種做法：

一是，卡點法。

就是前面講的開設賭場案中，以開始違法犯罪為節點，節點前的算合法，節點后的算違法。

這種辦法，還是不夠精細。在合法業務與非法業務相慘雜，特別是合法業務量更大的情況下，還冤枉了好人。

二是，證據比對法。

我辦的另一件沒有作為本文中例證的案子，檢察機關不采用公安機關移送的假鑒定意見，也就是真審計報告。而是把每筆流水，與微信聊天記錄、口供等證據比對，并進而得出哪筆合法哪筆違法的判斷。

這種做法比第一種更精細了。但實踐中出現的問題是：檢察院越算越多，比審計報告還多！翻譯過來就是：“檢察院算花賬！”我想，這是人面對錢時的正常反應。特別是這個人手里又有權的時候。

三是，我的辦法。

在一起傳銷案的庭前會議上，很多律師對審計報告提出意見。“把外賣訂單也算成違法所得了”、“把幫忙付電話費也定性為犯罪了”；等等。我當時就說：“這案子要這么審的話，猴年馬月也審不完。關鍵是還用對審計報告的質證架空了庭審。是不是犯罪、罪名是什么、各被告間的作用大小、法定和酌定情節，這些都不用說了嗎？”

“對這個審計報告，就是各辯護人有意見的，自己回去算。算不清楚的去找各被告核實。核實后列出單子，與檢察院意見比對和溝通。檢察院如果認可，就相互折中一下。如果不認可，由法庭根據控辯雙方意見酌定。”

“請律師干嘛的？光說這不行、那不行，左不是右也不是，有個屌用。你得和他們共同想辦法，把問題解決掉。”

我想，這個辦法公平、省事，還把辯護協商、控辯平等和以審判為中心貫徹了進來。

這是從實質上怎么規范審計報告的問題。

既然談修改刑訴法，還是得回到怎么在修法過程中，用制度規范審計報告。

此前，最高檢曾專門就審計報告算什么證據開過會。當時就有各種意見，有的認為是鑒定意見，有的認為是書證。我認為，這就是證人證言，就是類似于由公安機關出具的“偵查合法性說明”。會上也沒形成統一認識。

司法部的同志在會上就特尷尬的：一方面這個玩意兒不是法定鑒定意見種類，也不讓納入登記管理，不歸他們管；另一方面，這個破玩意兒又擦著他們的邊兒，打著“鑒定意見”的名義出現在訴訟中。不管吧，它有鑒定意見的名頭；管吧，又沒有法律依據。左右都為難。

實際上，這玩意兒不是鑒定意見。市場上的會計審計機構，都會擦點兒邊兒，或者在意見上掛上“鑒定”二字，或者在自己公司的名字上掛上“鑒證”二字。這么做，原因很簡單，為了錢。因為不這么做，沒生意。

這樣看，怎么規范它就很簡單了。交給市場監管局辦。該是什么就是什么，不許打鑒定意見的名義，更不能以“鑒證”做虛假宣傳。

有上述小問題的分析，修法也就很簡單了。在刑訴法關于鑒定意見的規定中，增加一句話：“對于證據歸類出現錯誤的情況，由上一級檢察院依法追究相關人員瀆職等法律責任，并向市場監管等有關部門提出整改建議。”這一方面，通過加強和壓實司法責任，把偽裝成“鑒定意見”的審計報告，狙擊在司法程序外，另一方面用檢察建議，倒逼市場監管部門依法履行職責。

也許有人會說，這個事兒，根本無需上升到修法層面解決，讓司法部和市場監管總局共同出個文件，專門治理一次就可以。這倒也行。但這個事兒，不僅是它兩家的事兒，還涉及到扭轉公檢法對假鑒定意見的依賴。它倆家不負責監督執法司法，顧及這個因素，就不會去推動這個事兒。而且，這個事兒，看著小，實際很大！關系到很多機構、很多人的利益。重大利益的事兒，交給法律來調整更好。

總而言之，我認為，小步快跑，既穩妥，又有效。更認為，“步子邁太大，容易扯著蛋！”