法律變形記之一：立法中的法律變形

王陽明曾說：“破山中賊易，破心中賊難。”他講的“賊”不帶貶義，山中賊指的是有形的東西，心中賊指的是無形的東西。這句話，翻譯過來，就是：認清和實踐可見的、有形的東西，很容易；認清和實踐無形的東西，很難。

這句話真是至理名言。把這句話套用到法律應用場景，就是“認識紙面上的法很容易，認識實踐中的法很難。”講到這里，可能就有有人出來反駁：“實踐中的法？那不就是潛規則嗎！這不僅不應當被研究、別提倡，而應該直接被埋葬。法治國家就是唯法是從！”多么慷慨激昂，多么振奮人心，又顯得多么義正嚴辭。

但有個問題是：徒法不能自行，法都是由人實施的。你有你的想法，我有我的需求，他有他的利益。這些想法、需求和利益都會滲透到法的實施過程。如由上帝執法，法不會變形。但上帝不在人間，也無須遵守法律。由人實施的法律，變形是原則，不變是例外。

基于以上認識，我想用結合我自己的親身經歷，用四篇稿子談談法律變形的事兒。這四篇稿子分別是“立法中的法律變形”、“司法中的法律變形”、“執法中的法律變形”，以及“辯護中的法律變形”。用覆蓋法律實施全過程的“變形記”，展現變形全貌，并在最后找出變形的規律及可接受的限度。

本文是第一篇，即“立法中的法律變形”。

一、從“烏鴉落到豬身上”的怪象說起

死磕律師以及張慶方最常用的，用來證明自己有多剛、而公檢法有多壞的方式，就是“法律明明寫著什么，而他們就不按法律辦！”比如，張慶方說：“法律明明寫著，一個審判程序中，原則上更換律師不得超過兩次。我又不影響庭審的正常進行，為什么不讓我辯護！”

先不說他們理解的法到底對不對，先說說他們自己散德性的那些事兒，是不是違法？

死磕有三招：回避、鬧庭和炒作。其中，最惡心的，也是最常用的是媒體炒作。案件證據貼到網上炒，截取自己“光輝形象”炒，發現公檢法“不對不公”炒。凡是能炒的東西，都拿來炒。越炒越熱，以至于讓大家認為他們都是對的，公檢法都是錯的。

自從司法部和全國律協出臺新規，嚴格禁止承辦律師炒作案件后，他們又變換了新花樣。就是承辦律師不炒，鼓動家屬炒，讓旁聽同伙炒。這樣，被投訴了，律協和司法局追查起來，裝作“一問三不知”，好擺脫責任。

但無論花樣怎么變換，辦案機關從未對辦案過程中的炒作予以過正面回應。為什么會出現這種情況？是因為他們勝了，辦案機關怕了？

這樣想，就太單純了。他們炒作案件的辦法，實際是把法庭搬到了網絡。辦案機關如果回應，就成了“自證無罪”的過程。他們說“刑訊逼供”，辦案機關就要拿出視頻來證明執法規范；他們說“程序違法”，辦案機關就要拿開庭筆錄，證明保障了訴訟權利；他們說“剝奪辯護權”，相應地，辦案機關就要拿出委托手續證明保障了辯護權。而辦案機關的這種回應，永無盡頭，還會越惹事兒越多。

“我們的態度，都在最終的辦案結果里。”不搭理，不回應，就是最直接、也是最好的回應。

“敢搬上網絡，這多剛、多有能耐！”但要牢記的是，你的不起訴決定和無罪判決，不是由網絡自動生成模版，更不是由網民蓋章的。同時，還要注意的是，真把公檢法都砸爛，把輿論變成審判場，最終受害的還是“你”！這些無辜的、不明真相的、被裹挾的群眾。

炒作案件，一方面把輿論場變成審判場，另一方面強加給辦案機關“自證無罪”的“義務”。這兩個方面都是違法的。

他們整天嚷嚷著，法律明明那樣寫著，公檢法偏要反著來。他們自己呢？天天干違法的事兒，還以什么“辯護天團”、“國家隊”進行虛假宣傳。違法的同時，更令人作嘔。

這就是典型的“烏鴉落到豬身上，光知道別人黑，不知道自己黑。”

二、法律能不能變形

我常說，紙面上的法很簡單，識字就能懂。識字的人如果不懂法，不是人出了問題，而是法出了問題。但紙上的法是很單薄的，單薄的像寫著它的那張紙一樣。擦屁股的話，至少要墊兩層。否則容易摳破。

法律從生下來就在變形。不了解實踐中變動的法，僅拿死的、紙面上的法去說理，就會顯得毫無力量。

我講一個立法中法律變形的故事。

2012年修改刑訴法時，增加規定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。也就是，原來我們的刑事審判只能對人進行，在審人的過程中，兼顧著對涉案財物的處置。但實踐發生了新變化。有的嫌疑人在偵查階段，突發疾病死了；有的被告取保后，失蹤了，找不到了。依照2012年修改前的刑訴法，這種案件就只能放著，涉案財物無法處置。因為，我們沒有單獨的對“物”的審判程序。這帶來很多問題。比如：涉案財物不處置，被害人的財產不能發還，長期纏訪鬧訪，影響穩定。再比如：有些財物長期儲存，得不到處置，既占用儲存資源，更會造成浪費。“一整倉庫的榴蓮，不能處置變現，全都臭了！”“幾十個億的股票，不能出售，眼睜睜看著從股民炒成股東。股價還從一百跌到了一塊。”

考慮到實踐的需要，2012年修改刑訴法時，專門增加規定了對物的審判程序。也就是，嫌疑人、被告人死亡，或者逃匿一年以上、下落不明的，可以直接對財產進行處置。

這次修改是原有法律的第一次根據實踐需要的變形。也是有形的變形。這很好理解。

更難理解的是無形的變形。我以同一個程序，再舉一個無形變形的例子：

2012年修改后的刑訴法增加規定的沒收程序，針對的死亡或者逃匿一年以上、且下落不明的情況。法律剛剛修改后，就出現了一個新案子。那是一個滔天大案。就是江西上饒李華波案。李華波是一個縣的建設局的股長，利用職權將9400萬公款，轉移至新加坡，而后舉家潛逃新加坡。

他們在新加坡買房子的時候，因為不能說明資金合法來源，被新方以背信罪判處了四年有期徒刑。新方同時還凍結了這9400萬贓款。

新方在李華波刑期即將屆滿時，通過外交渠道與我方磋商。他們考慮：根據新加坡法律，如果我方不能對這9400萬進行具有法律意義的凍結，李服刑完畢后，新加坡必須解凍這個資金。那時，李就可以隨意使用了。

能不能對李華波適用違法所得沒收程序？當時有兩種觀點：一種是能。不適用這個程序，不對贓款進行認定，既有巨額財產損失，又讓整個國家沒有尊嚴。另一種是不能。因為法律規定的是“逃匿一年以上”且“下落不明，而李華波的下落是“明”的。連他在新加坡那個監獄服刑，何時出獄，我們都一清二楚。

經反復研究，第一種觀點成為了實踐做法。表面上看，這是違法的。實際，一丁點兒法也沒違！這就是如何理解、掌握法律，以及如何對待法律變形的問題。

為了國家利益，法律可以變形。對于刑訴法中的“下落不明”可以這樣解釋：中國刑訴法只管中國的事兒，同時也僅在中國范圍內適用；在境外的，由于不歸中國刑訴法管，在中國刑訴法的“眼”里都屬于“下落不明”。

這是違法所得沒收程序的第二次，也是無形的變形。

三、法律什么情況下不能變形

法律從生下來就在變形。讓法律不變形，讓它按照紙面上的狀態運行，那只是幻想。

但變形是有限度的，不能七變八變隨意變，以至于讓人捉摸不定。那就沒法可依了。更不能什么情況下都可以變，為了誰的利益都可以變，那就把法律變成壟斷利益的工具了。

我舉一個立法過程中，法律不能變形的例子。

大家都知道深圳有特區立法權，這個權力很大，超過省級自治區的立法權限。根據深圳關于輔警的管理規定，深圳的輔警有部分執法權，也可以轉正式警察。

這種權力讓很多地方羨慕。所以很多地方在制定當地的地方性法規，也就是相應的“輔警條例”中，都規定了些輔警的執法權，也規定了“考核優秀的，可以轉正式警察”。

征求意見過程中，全部被砍掉。寫上去的理由有很多：警力不足，社會治理難度大，輔警永無轉公可能、工作積極性受損，等等。

但砍掉的理由更硬實：一是，警察是專門執法力量，非經正規教育和培訓，不能擔任；二是，警察法規定的職權，專屬于警察。不能違法旁落他人；三是，由輔警轉警察，而后又由警察轉其他公務員，破壞了“逢進必考”的公務員制度。

所以，各地出臺的輔警條例，均嚴格堅守了兩個底線：一是輔警就是輔助，決不能讓輔警有單獨的執法權力，二是輔警就是輔警，決不能直接轉為警察。

這是立法中，法律不能變形的例子。

類似的例子還有反恐法的規定。酒店開房，這誰都干過吧。根據治安管理處罰法的規定，酒店不查身份證，直接辦入住的，最高可以罰1000。而根據反恐法的規定，最高可以罰十萬。同時，反恐法的那條規定，沒有說必須是對“涉恐人員”不查驗身份的，才可以罰十萬。從字面上看，只要是不查驗身份，就可以罰十萬。

后來在廣西發生了行政訴訟。公安去執法，發現當地酒店沒有查驗身份，就辦理了入住。根據反恐法的規定，罰酒店10萬。后來，酒店進行了行政訴訟。案子到了廣西高院都拿不定主意，定不下來。后來請示到最高法院。最高法院又請示到立法機關。立法機關組織公檢法司，以及當時的國務院法制辦進行了共同研究。

對于該依治安管理處罰法僅罰1000，還是可以依照反恐法罰十萬的問題，也出現了兩種觀點。一種是，反恐法是2018年才實施的。根據后法優于新法的原則，可以罰十萬。另一種是，雖然反恐法的那條規定中，沒有明確對“涉恐人員”沒有查驗身份的，才可以罰十萬。但出現在反恐法的條文，就該有涉恐因素的考慮。對任何沒有查驗身份的，都罰十萬，明顯不當。

后來，采納了第二種觀點。

法條明明沒有區分“涉恐”與“非涉恐”人員，但執法中必須從法的精神實質和保護民生的角度，善意適用法律。

這是立法中法律變形的另一個例子。

需要專門另行說明的是：這次的配圖與以往不一樣。以往都是用風景圖片，這次用了新聞聯播截取的畫面。費勁把這個圖片找出來，截取下來，不只是因為這里面有我。而是因為這是“天網”行動的首次啟動會議。這次會上研究的“百名紅通”名單中，江西上饒李華波名列第二。以這張配圖，強化說理能力。別讓那些“敢怒不敢言”的傻缺死磕，認為我和他們一樣，整天只知道吹牛逼。而且是毫無根據的“生吹”。

（本文2024年6月首發于作者微信公眾號）