淫穢網站怎么判刑（三）色情app黃色網站從情節上爭取最輕的處罰

淫穢網站犯罪怎么判刑（三）色情app網站如何從情節上爭取最輕的處罰

如何從注冊會員數、點擊量、視頻數量、下載量、違法所得金額上爭取最輕的處罰

張洪強律師辦案經驗總結，禁止轉載復制。

一、注冊會員數關系到經營者、管理者罪名是否成立和刑期高低。

淫穢色情網站注冊會員達二百人以上的，構成犯罪。

1000人以上5000人以下的，刑期3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑、無期徒刑。

注冊會員數的認定經常存在爭議。

案例1：注冊會員人數由6.9萬人—降低為1.1萬人—降低為6千人。

薛某經營色情網站案件，根據鑒定結論，該色情網站的會員總數為69098人，公安機關認定注冊會員6萬9千余人。

被告人不認可該數據，大量會員系其使用“注冊機插件”批量注冊的，其在檢察院最后認可的真實會員數量為11327個。

檢察院指控色情網站會員數量為11327個，被告人達到情節特別嚴重。

案件開庭時，被告人翻供，說真實會員沒有11327個，真實會員只有6000人左右，其指認的11327個會員之中也有其自己每天少量注冊的會員。

最終，法院認定檢察院指控會員人數11327個不成立，按照被告人的口供，最終認定會員人數6000人左右。

案例2：注冊會員人數7781不被認定，刑期由10年改判5年。

楊某涉嫌某色情平臺案件，一審根據遠程勘驗數據中app后臺顯示的注冊會員數認定注冊會員為7781人，認定楊某情節特別嚴重，判決楊某有期徒刑10年。

楊某上訴，因存在虛擬注冊會員無法查實，二審法院不再認定注冊會員數，由情節特別嚴重，降低為情節嚴重，改判5年。

案例3：注冊會員數147萬余人不被認定。

郭某經營某寶盒色情網站案件，郭某的賬戶登錄某寶盒色情網站后臺管理賬戶，提取注冊會員人數為1473010人，根據后臺數據的截圖和視頻，可以在會員統計中看到“機器人”的設置，后臺數據中的注冊會員人數確有可能存在一定水分，最終，法院沒有認定該色情網站的注冊會員人數。

二、降低淫穢視頻的數量。

淫穢物品的傳播數量關系到罪名是否成立和刑期高低。

色情視頻20個以上100個以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

色情視頻100個以上500個以下的，三到十年有期徒刑。

色情視頻500個以上的，屬于情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

案例1：葉某經營色情網站，某市文化廣電新聞出版局根據舉報進行遠程勘驗，發現該網站上有疑似淫穢色情視頻共2900部。最終，法院認定淫穢視頻30部。

案例2：楊某傳播淫穢物品牟利罪一案，降低淫穢物品數量，降低兩年刑期。

一審認定楊某傳播65個淫穢視頻， 1005張淫穢圖片。

二審認定淫穢視頻數量為47段視頻，淫穢圖片數量為308張。

從以下幾個方面爭取降低淫穢物品數量：

①淫穢物品的取證程序不合法的，要求剔除。

包括對服務器的遠程勘驗程序、對網站后臺的數據截圖取證程序等。

例如，上面提過的黎某案件，對色情網站服務器數據遠程勘驗程序不合法，沒有認定網站中存在523部淫穢視頻。

②剔除重復的、無效的、打不開的等視頻。

③電腦中存在的尚未上傳的淫穢視頻扣除的問題。

④抽樣檢查是否合法的問題。

有的色情網站里面的數量比較多，公安機關不可能將全部文件做鑒定。例如，廖某案件中，廖某建立了兩個色情網站，公安機關提取了17萬多個視頻，最終，只是抽樣鑒定了27部是淫穢視頻。

不能以鑒定的27段視頻作為170386個電子信息的抽取樣品，對170386個電子信息予以認定。不排除該170386個數據中有音頻、圖片或者病毒等其他可能性。

但是被告人自己認可該鑒定，并且口供一直承認涉及的視頻文件全是淫穢視頻。

注意，對于網站中色情視頻數量多的，要求不能僅僅按照視頻數量來認定被告人的情節和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》規定：對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

很多案件，單純根據色情視頻的數量來確定刑期后，被告人上訴，中級法院根據兩高2017年批復進行了改判，降低了刑期。

例如，鄧某傳播淫穢物品牟利罪，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級法院，二審法院將刑期改判為兩年6個月。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

實際被點擊數達到一萬次以上的就構成犯罪。

點擊五萬次以上，二十五萬次以下的，刑期三到十年。

點擊二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

現有的偵查取證技術有時很難甄別出哪些是實際點擊數，可能存在網站經營者出于牟利目的，想方設法提高網站點擊率，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。

很多網站頁面上顯示的“查看次數”包含了自動播放次數、重復點擊數、自點擊數、無效點擊數等，不能等同于為“實際被點擊數”，在無法剔除同個IP重復點擊的數量的情況下，無法計算實際被點擊數。

我們律師在辦理案件時，要注意，點擊量中要排除點擊的情形：①虛假點擊數；②是無效點擊數；③是傳播主體的自點擊數；④是同一用戶的反復點擊次數。

例如：

案例1：林某案件中，公安機關出具情況說明，可證實因未查扣到涉案網站的服務器，對點擊量3285138次中是否存在重復點擊無法排除，有效點擊量無法統計，且被告人林某亦辯解對點擊量3285138次如何統計不清，故法院認定點擊量3285138次不宜作為定案依據。

案例2：色情網站點擊量不被采納。

歐某經營某色情網站案件，后臺數據顯示，共計IP訪問量達149762次，因不能證實點擊量是真實訪問量，法院沒有依據該ip訪問量來判刑，二審改判緩刑。

案例3：色情網站的點擊量不被采納。

李某經營某色情網站案件，公安機關勘驗總下載次數為393578次，被告人李某不認可該數據，提出： “其通過某虛擬人氣插件、網盤偽裝成本地附件插件配合使用能增加虛擬下載次數”，檢察院未提交39萬余次下載量中是否存在虛擬次數的證據，最終法院認為，不宜將總下載量393578次數作為適用法律的事實依據。

四、降低違法所得金額。（收取廣告費、會員注冊費或者其他費用）。

違法所得金額，關系到罪名是否成立和刑期的高低。

違法所得1萬元以上就構成犯罪。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

網絡犯罪案件，涉案的金額難以查清，經常出現認定錯誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

例如：我在寧波處理的某網絡平臺犯罪案件，涉案金額有1.9億最終降低為1.2億。

在煙臺處理的某平臺網絡犯罪案件，使用比特幣流轉，被告人口供承認獲利2000余萬，最終查清的只有700多萬。

還有多個色情平臺的案件，因為沒有查清事實，最終沒有認定老板有違法所得金額。

色情網站的資金流轉渠道，難以查清。常見的方式有：

①通過qq、微信等收款碼收取會員費。

②通過第三方支付平臺“某某發卡網”出售卡密，收取會員費。

③交由第四方支付平臺、跑分平臺，還有一些反偵察能力比較強的運營團隊會使用u幣等虛擬幣進行資金的流轉，難以查清相關的涉案金額。

我們律師在辦理案件時，要注意違法所得的證據要求，掌握降低違法所得的常見思路和技巧。

1、不能僅憑被告人的口供來認定違法所得金額。

黎某開設色情網站案件，被告人黎某自己口供承認違法所得155萬，檢察院根據口供指控被告人違法所得155萬，僅有被告人的供述，沒有第三方的證據印證，最終，法院采納了律師意見，認為證據不足，不能查清違法所得金額，不能認定違法所得155萬。

2、要審查網站中是否含有正常視頻，有些色情網站中含有正常影視視頻，對于正常影視的的卡密收入、會員費、廣告費等收入，不應算作違法所得。

例如，龔某色情網站案件，一審認定違法所得50萬，判決龔某有期徒刑10年。二審時，因網站中有正常的視頻，并不全是淫穢視頻，中級法院認為，不能區分哪些是合法收入，哪些是色情收入，沒有認定違法所得金額，將刑期由10年改判3年。

姚某經營色情網站案件，因為網站中存在淫穢視頻外，還存在正常視頻，因此其收取的充值款項有可能并非全部用于解鎖或下載涉黃視頻，故從存疑有利于被告人的角度，法院沒有將收入認定為違法所得，沒有沒收。

還有“xx傳媒”網站案件，網站上除了淫穢視頻外，還存在其他信息的售賣及視頻的點播收益，檢察院以被告人簽認的轉賬記錄機械認定為本案違法所得，顯屬不當，法院沒有認定。

色情網絡、論壇等網絡涉黃犯罪，屬于新型網絡犯罪，需要我們律師有專業的研究，處理網絡犯罪的豐富的經驗，才能維護好相關涉案人員的合法權利、爭取最輕的處罰、保護好合法財產。

張洪強律師色情網站犯罪專題，需要的可以搜索張洪強律師網站查詢交流。

淫穢網站犯罪研究（一）色情網站傳播淫穢物品的定罪量刑標準

淫穢網站犯罪研究（二）傳播淫穢物品如何從證據上爭取最輕處罰

淫穢網站犯罪研究（三）色情app網站如何從情節上爭取最輕的處罰