經營管理色情網站、論壇怎么定罪判刑？老板如何爭取最輕的處罰？

創建經營色情網站、論壇怎么定罪判刑？如何爭取最輕的處罰？

本文分兩部分：

第一部分：定罪量刑標準。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

張洪強律師辦案經驗總結，禁止轉載復制。

創建、經營色情網站、論壇，屬于網絡色情犯罪，存在取證難、定罪難的情況。被抓了，最終不一定達到定罪條件。

色情網站一般都是租用境外服務器、域名、使用第三方支付渠道，使用虛假身份搭建運營，并且嫌疑人一般具有一定的反偵察能力，留在網絡上的痕跡都是虛假的，這導致了此類案件在取證定罪時，都存在難度，經常出現證據不足、取證程序不合法等問題，導致有些案件會查不清事實，達不到定罪條件，查不清違法所得金額。

我們律師對此類案件要深入研究，掌握爭取無罪和罪輕的一些經驗、思路和方法，不要有偏見，爭取維護好此類案件嫌疑人的合法權益和財產，促進此類案件的正確處理。

第一部分：搭建、經營色情網站的定罪量刑標準。

運營色情網站、論壇，可能構成傳播淫穢物品牟利罪，具體定罪量刑標準如下：

1、色情網站類構成犯罪的標準：

傳播視頻20個以上、實際被點擊數達到五萬次以上、注冊會員達二百人以上、違法所得1萬元以上的。

2、色情網站類犯罪刑期3年以上的標準：

傳播視頻100個以上、實際被點擊數達到一萬次以上、注冊會員達一千人以上、違法所得5萬元以上的。

3、色情網站類犯罪刑期10年以上的標準：

傳播視頻500個以上、實際被點擊數達到二十五萬次以上、注冊會員達五千人以上、違法所得25萬元以上的。

此外，我們在辦理色情網站案件時要特別注意，2017年有一個批復，就是在量刑時不能單純考慮數量，很多案件都是因為這一批復，達到了從輕處罰。

2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》規定：對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

例如，鄧某網絡色情犯罪案件，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到中級法院，二審法院將刑期改判為兩年6個月。

吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕、爭取保住財產。

掌握此類案件的專業知識。

此類案件，屬于新型網絡犯罪，與傳統犯罪不同，證據都存儲上網絡上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點。我們律師要想處理好此類案件，必須了解這類案件的特點，掌握此類案件的專業的知識。

（1）服務器和運營團隊大部分在境外，很難查獲。

（2）核心人員身份多重偽裝溯源難。

（3）形成成熟的黑色產業鏈，多用境外聊天軟件聯系，追查難。

（4）涉黃網站、APP反復更換域名、換皮，取證難、并案難。

（5）涉案金額難以確定，專業黑產支付團隊的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費、會員費等各項收入，除了難以查清外，還無法區分色情收入和其他收入。

一、審查是否事實不清、證據不足。

1、能否證明嫌疑人是色情網站的搭建者、經營者。

審查色情網站、直播app與犯罪嫌疑人的關聯性證據。

例如，王某涉嫌色情平臺案件，因證據無法證實王某系涉案平臺股東或者其參與平臺經營管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

大部分色情網站平臺在境外服務商租用服務器、域名，且經常換皮，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據鏈，尤其是在在暗網搭建色情網站、論壇，更是難以追蹤溯源。

我們律師在辦理此類案件時，要掌握網站的追蹤溯源的常見方法以及證據問題。

①審查電子證據：

A、網絡痕跡、服務器、域名、ip地址等的關聯性。

B、審查嫌疑人電腦中是否提取到與色情網站有關的信息。

例如，所用電腦的上網記錄、否有連接到涉案淫穢網站主機的記錄；涉案淫穢網站服務器登錄身份名在嫌疑人電腦中是否能檢索到相關信息。

②審查資金鏈證據：

A、是否有支付涉案淫穢網站的服務器費、域名費用、推廣費用等證據。

B、相關充值記錄、提現記錄、涉黃資金、虛擬幣流轉記錄是否指向嫌疑人。

③人員鏈證據：

A、是否有同案犯指認或舉報。

B、是否提取到嫌疑人與相關涉案人員的通話記錄、聊天記錄等，常見的有telegrame等境外聊天軟件的記錄。

C、是否有和上下游人員的相關資金流轉記錄。

2、審查是否查清注冊會員數、淫穢視頻數量、點擊播放下載量、違法所得金額等，是否達到了傳播淫穢物品牟利的定罪標準。

①圖片數量是否查清。

②視頻數量是否查清。

④注冊會員數是否查清。

⑤獲利金額是否查清。

例如,王某等人案，公安機關指控王某某等人成立工作室，在網上下載淫穢視頻，經過處理后將淫穢視頻上傳至該工作室開設的網站上,并以吸收會員收取會員費的方式牟利，共吸收會員500余人，最終爭取到撤案不起訴，就是因為無法查清上傳的視頻數量、點擊量、發展會員人數及獲利金額。蓋檢公訴刑不訴〔2019〕17號。

色情網站的注冊會員數、視頻數量、點擊下載量、充值金額等數據，均儲存在網絡中，如需調查清楚便離不開電子數據的提取，我們律師在辦理案件時，必須掌握電子證據取證的專業知識。要想爭取到事實不清、證據不足，關鍵在于能否推翻相關電子證據。

案例一：對色情網站服務器數據遠程勘驗程序不合法，沒有認定網站中存在523部淫穢視頻。

黎某經營兩個色情網站，山東某縣公安機關，通過遠程勘驗該兩個色情網站的服務器數據，抓取了服務器中的523個淫穢視頻，并制作勘驗筆錄作為證據，但因為遠程勘驗程序不合法，勘驗筆錄上沒有見證人簽字，最終法院沒有采納該遠程勘驗的數據，沒有認定該523個淫穢視頻證據，不能認定色情網站中存在523部淫穢視頻。

案例二：對網站后臺頁面上的數據進行截圖和電子數據檢查，程序不合法，沒有認定提現金額180余萬，沒有認定該被告人在該網站的犯罪行為。

這是我在去年處理的一起案件，公安機關根據被告人提供的某網站的后臺管理賬號和密碼，登錄后，對后臺頁面的內容進行截圖，制作電子數據檢查筆錄，根據該網站后臺的數據，指控被告人通過該網站違法所得180余萬。

因電子數據檢查程序不合法，最終法院沒有認定該指控，沒有認定該180余萬為違法所得。

案例三：未嚴格按照法定程序對電子數據進行提取，最終法院無法認定色情網站的會員數、會員充值金額及各被告人的違法所得。

徐某、謝某經營四個色情網站案件，公訴機關指控4個涉案網站的淫穢視頻、音頻、圖片、文字等文件數；實際被點擊數；網站注冊會員人數；會員注冊費；各被告人的違法所得等電子數據的收集、提取均是從網站上截屏取得，沒有扣押、封存、隨案移送原始存儲介質。
在無法扣押原始存儲介質的情況下，也未嚴格按照法定程序對電子數據進行提取，未達到電子數據完整、全面、客觀、及時的標準，導致證據無法形成證據鏈來證明公訴機關指控的上述4個涉案網站的實際被點擊數、注冊會員人數、會員注冊費、被告人違法所得等事實。

法院最終無法認定公訴機關所指控的4個涉案網站的會員數、會員充值金額及各被告人的違法所得。

關于電子證據常見的證據形式有：

①對色情網站服務器數據的遠程勘驗筆錄

②對色情網站后臺數據的截圖和檢查提取筆錄。

③手機中提取聊天記錄

④對電腦、手機、硬盤中提取的表格、賬單、視頻等證據。

現實中，一些基層的公安機關可能因為辦案經驗不足，出現取證程序不合法不合規的問題。

我們律師必須熟練掌握關于電子證據取證的相關專業知識，審查收集、提取網站后臺各類電子數據是否依照法律規定的程序進行，可以圍繞電子數據的完整性、真實性、取證合法性等角度進行質證，通過排除非法電子數據，使得在案證據不能夠形成完整的證據鏈條，不足以證明犯罪事實，從而爭取到事實不清、證據不足，達不到定罪條件。

二、降低注冊會員數。

注冊會員數關系到罪名是否成立和刑期高低。

注冊會員達二百人以上的，構成犯罪。

1000人以上5000人以下的，刑期3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑、無期徒刑。

案例1：注冊會員人數由6.9萬人—降低為1.1萬人—降低為6千人。

薛某經營色情網站案件，根據鑒定結論，該色情網站的會員總數為69098人，公安機關認定注冊會員6萬9千余人。

被告人不認可該數據，大量會員系其使用“注冊機插件”批量注冊的，其在檢察院最后認可的真實會員數量為11327個。

檢察院指控色情網站會員數量為11327個，被告人達到情節特別嚴重。

案件開庭時，被告人翻供，說真實會員沒有11327個，真實會員只有6000人左右，其指認的11327個會員之中也有其自己每天少量注冊的會員。

最終，法院認定檢察院指控會員人數11327個不成立，按照被告人的口供，最終認定會員人數6000人左右。

案例2：注冊會員人數7781不被認定，刑期由10年改判5年。

楊某涉嫌某色情平臺案件，一審根據遠程勘驗數據中app后臺顯示的注冊會員數認定注冊會員為7781人，認定楊某情節特別嚴重，判決楊某有期徒刑10年。

楊某上訴，因存在虛擬注冊會員無法查實，二審法院不再認定注冊會員數，由情節特別嚴重，降低為情節嚴重，改判5年。

案例3：注冊會員數147萬余人不被認定。

郭某經營某寶盒色情網站案件，郭某的賬戶登錄某寶盒色情網站后臺管理賬戶，提取注冊會員人數為1473010人，根據后臺數據的截圖和視頻，可以在會員統計中看到“機器人”的設置，后臺數據中的注冊會員人數確有可能存在一定水分，最終，法院沒有認定該色情網站的注冊會員人數。

三、降低淫穢視頻的數量。

淫穢物品的傳播數量關系到罪名是否成立和刑期高低。

色情視頻20個以上100個以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

色情視頻100個以上500個以下的，三到十年有期徒刑。

色情視頻500個以上的，屬于情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

案例1：葉某經營色情網站，某市文化廣電新聞出版局根據舉報進行遠程勘驗，發現該網站上有疑似淫穢色情視頻共2900部。最終，法院認定淫穢視頻30部。

案例2：楊某傳播淫穢物品牟利罪一案，降低淫穢物品數量，降低兩年刑期。

一審認定楊某傳播65個淫穢視頻， 1005張淫穢圖片。

二審認定淫穢視頻數量為47段視頻，淫穢圖片數量為308張。

從以下幾個方面爭取降低淫穢物品數量：

①淫穢物品的取證程序不合法的，要求剔除。

包括對服務器的遠程勘驗程序、對網站后臺的數據截圖取證程序等。

例如，上面提過的黎某案件，對色情網站服務器數據遠程勘驗程序不合法，沒有認定網站中存在523部淫穢視頻。

②剔除重復的、無效的、打不開的等視頻。

③電腦中存在的尚未上傳的淫穢視頻扣除的問題。

④抽樣檢查是否合法的問題。

有的色情網站里面的數量比較多，公安機關不可能將全部文件做鑒定。例如，廖某案件中，廖某建立了兩個色情網站，公安機關提取了17萬多個視頻，最終，只是抽樣鑒定了27部是淫穢視頻。

不能以鑒定的27段視頻作為170386個電子信息的抽取樣品，對170386個電子信息予以認定。不排除該170386個數據中有音頻、圖片或者病毒等其他可能性。

但是被告人自己認可該鑒定，并且口供一直承認涉及的視頻文件全是淫穢視頻。

注意，對于網站中色情視頻數量多的，要求不能僅僅按照視頻數量來認定被告人的情節和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》規定：對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

很多案件，單純根據色情視頻的數量來確定刑期后，被告人上訴，中級法院根據兩高2017年批復進行了改判，降低了刑期。

例如，鄧某傳播淫穢物品牟利罪，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級法院，二審法院將刑期改判為兩年6個月。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

實際被點擊數達到一萬次以上的就構成犯罪。

點擊五萬次以上，二十五萬次以下的，刑期三到十年。

點擊二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

現有的偵查取證技術有時很難甄別出哪些是實際點擊數，可能存在網站經營者出于牟利目的，想方設法提高網站點擊率，從而擴大網站影響，獲取更多的廣告費收入。

很多網站頁面上顯示的“查看次數”包含了自動播放次數、重復點擊數、自點擊數、無效點擊數等，不能等同于為“實際被點擊數”，在無法剔除同個IP重復點擊的數量的情況下，無法計算實際被點擊數。

我們律師在辦理案件時，要注意，點擊量中要排除點擊的情形： ①虛假點擊數；②是無效點擊數 ；③是傳播主體的自點擊數；④是同一用戶的反復點擊次數。

例如：

案例1：林某案件中，公安機關出具情況說明，可證實因未查扣到涉案網站的服務器，對點擊量3285138次中是否存在重復點擊無法排除，有效點擊量無法統計，且被告人林某亦辯解對點擊量3285138次如何統計不清，故法院認定點擊量3285138次不宜作為定案依據。

案例2：色情網站點擊量不被采納。

歐某經營某色情網站案件，后臺數據顯示，共計IP訪問量達149762次，因不能證實點擊量是真實訪問量，法院沒有依據該ip訪問量來判刑，二審改判緩刑。

案例3：色情網站的點擊量不被采納。

李某經營某色情網站案件，公安機關勘驗總下載次數為393578次，被告人李某不認可該數據，提出： “其通過某虛擬人氣插件、網盤偽裝成本地附件插件配合使用能增加虛擬下載次數”，檢察院未提交39萬余次下載量中是否存在虛擬次數的證據，最終法院認為，不宜將總下載量393578次數作為適用法律的事實依據。

五、降低違法所得金額。（收取廣告費、會員注冊費或者其他費用）。

違法所得金額，關系到罪名是否成立和刑期的高低。

違法所得1萬元以上就構成犯罪。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

網絡犯罪案件，涉案的金額難以查清，經常出現認定錯誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

例如：我在寧波處理的某網絡平臺犯罪案件，涉案金額有1.9億最終降低為1.2億。

在煙臺處理的某平臺網絡犯罪案件，使用比特幣流轉，被告人口供承認獲利2000余萬，最終查清的只有700多萬。

還有多個色情平臺的案件，因為沒有查清事實，最終沒有認定老板有違法所得金額。

色情網站的資金流轉渠道，難以查清。常見的方式有：

①通過qq、微信等收款碼收取會員費。

②通過第三方支付平臺“某某發卡網”出售卡密，收取會員費。

③交由第四方支付平臺、跑分平臺，還有一些反偵察能力比較強的運營團隊會使用u幣等虛擬幣進行資金的流轉，難以查清相關的涉案金額。

我們律師在辦理案件時，要注意違法所得的證據要求，掌握降低違法所得的常見思路和技巧。

1、不能僅憑被告人的口供來認定違法所得金額。

黎某開設色情網站案件，被告人黎某自己口供承認違法所得155萬，檢察院根據口供指控被告人違法所得155萬，僅有被告人的供述，沒有第三方的證據印證，最終，法院采納了律師意見，認為證據不足，不能查清違法所得金額，不能認定違法所得155萬。

2、要審查網站中是否含有正常視頻，有些色情網站中含有正常影視視頻，對于正常影視的的卡密收入、會員費、廣告費等收入，不應算作違法所得。

例如， 龔某色情網站案件，一審認定違法所得50萬，判決龔某有期徒刑10年。二審時，因網站中有正常的視頻，并不全是淫穢視頻，中級法院認為，不能區分哪些是合法收入，哪些是色情收入，沒有認定違法所得金額，將刑期由10年改判3年。

姚某經營色情網站案件，因為網站中存在淫穢視頻外，還存在正常視頻，因此其收取的充值款項有可能并非全部用于解鎖或下載涉黃視頻，故從存疑有利于被告人的角度，法院沒有將收入認定為違法所得，沒有沒收。

還有“xx傳媒”網站案件，網站上除了淫穢視頻外，還存在其他信息的售賣及視頻的點播收益，檢察院以被告人簽認的轉賬記錄機械認定為本案違法所得，顯屬不當，法院沒有認定。

網絡涉黃犯罪，屬于新型網絡犯罪，需要我們律師有專業的研究，處理網絡犯罪的豐富的經驗，才能維護好相關涉案人員的合法權利、爭取最輕的處罰、保護好合法財產。

作者：張洪強律師，禁止轉載復制，張洪強律師專注于網絡色情犯罪研究，有需要交流的百度搜索張洪強律師網站、查詢聯系。

可以從張洪強律師網站查詢網絡色情犯罪研究專題。