涉嫌傳播淫穢物品牟利罪獲利26萬，專業(yè)律師成功辯護終獲不起訴

【案情簡介】
起訴意見書指控：2019年4月至8月期間，被不起訴人秦某冒用他人之名，通過某信息科技有限公司租賃境外服務器，在互聯(lián)網(wǎng)上架設(shè)網(wǎng)站“歪歪漫”，存儲大量淫穢漫畫圖片，以支付寶支付的方式，按照最低人民幣48元單次充值購買或人民幣98元網(wǎng)站會員購買的銷售形式向他人傳播淫穢漫畫，從中非法獲利。經(jīng)鑒定，該網(wǎng)站的79部漫畫為淫穢物品，被不起訴人秦某共計非法獲利人民幣265320元。

傳播淫穢物品牟利罪不起訴案例

【案件程序】
2020年3月20日，杭州市公安局蕭山區(qū)分局以秦某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪向杭州市西湖區(qū)人民檢察院（改變管轄）移送審查起訴。秦某委托杭州刑事律師葉斌為辯護人，律師正式介入案件。
2020年4月23日，承辦檢察官通知秦某及辯護律師，如做認罪認罰，量刑建議是十年。辯護律師通過分析本案案情及證據(jù)，與秦某商議，決定不做認罪認罰。
2020年4月—2021年1月，辯護律師通過向承辦檢察官寄送《秦某案審查起訴階段辯護意見》、《質(zhì)證意見》、《調(diào)取漫畫電子數(shù)據(jù)申請書》等材料不斷地與辦案檢察官溝通，期間檢察院兩次退回公安補充偵查。
2021年1月29日，杭州市西湖區(qū)人民檢察院對秦某做出不起訴決定。

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【不起訴決定書】
經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為杭州市公安局西湖區(qū)分局認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，被不起訴人秦某傳播淫穢物品牟利一案，不符合起訴條件依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對秦某不起訴。
【相關(guān)法律規(guī)定】
（一）《刑法》第三百六十三條
【制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
（二）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》
第一條 ……以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……(六)利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得五千元以上的；
第四條 ……實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第二款第(一)項至第(七)項規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準一百倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
【辯護意見】
一、關(guān)于漫畫截圖打印件證據(jù)的質(zhì)證
（一）真實性、完整性質(zhì)證
在本案中，根據(jù)秦某第四次訊問筆錄（第2卷p19-23）供述：“我在網(wǎng)上注冊了一個網(wǎng)站，在網(wǎng)站上傳播了一些帶有淫穢內(nèi)容的漫畫，總共有1、2百部漫畫，有玄幻類的、都市類、靈異類的，其中涉嫌淫穢的就是都市類的漫畫。”根據(jù)杭州市公安局蕭山區(qū)分局情況說明（第2卷p92）：“本案中民警查獲涉嫌淫穢漫畫共計80部（附有清單一份，已刻錄成4張光盤）。”也即在歪歪漫畫網(wǎng)站中，漫畫總數(shù)量不明確，涉及淫穢漫畫的數(shù)量亦不明確，民警登入網(wǎng)站對淫穢漫畫的截圖具有選擇性，且截圖是由民警單方面在網(wǎng)站上篩選得出，其不具備證據(jù)的客觀性、完整性特點。本案在電子數(shù)據(jù)固定過程中并未全程錄像，故收集過程不可重現(xiàn)，由此制作的證據(jù)具有片面性、不完整性，從而其真實性也得不到保證。

圖文無關(guān)僅為示例

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的，應當扣押、封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)。”該款確立了收集、提取電子數(shù)據(jù)應當優(yōu)先扣押、封存原始存儲介質(zhì)的原則。由于本案漫畫電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)是位于境外的服務器，所以無法按照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條規(guī)定對其進行扣押、封存，但是該案仍可適用第九條規(guī)定，在無法扣押原始存儲介質(zhì)的情況下，可以提取電子數(shù)據(jù)，包括直接提取電子數(shù)據(jù)和通過網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)。本案的電子數(shù)據(jù)在收集、提取程序上不存在由于客觀原因無法依據(jù)第九條規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的情況，偵查機關(guān)也未通過筆錄予以說明。
另外，根據(jù)2019年公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第八條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)：（一）無法扣押原始存儲介質(zhì)并且無法提取電子數(shù)據(jù)的；（二）存在電子數(shù)據(jù)自毀功能或裝置，需要及時固定相關(guān)證據(jù)的；（三）需現(xiàn)場展示、查看相關(guān)電子數(shù)據(jù)的。根據(jù)前款第二、三項的規(guī)定采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)后，能夠扣押原始存儲介質(zhì)的，應當扣押原始存儲介質(zhì)；不能扣押原始存儲介質(zhì)但能夠提取電子數(shù)據(jù)的，應當提取電子數(shù)據(jù)。第九條規(guī)定，采取打印、拍照或者錄像方式固定相關(guān)證據(jù)的，應當清晰反映電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，并在相關(guān)筆錄中注明采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)的原因，電子數(shù)據(jù)的存儲位置、原始存儲介質(zhì)特征和所在位置等情況，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。
在本案中，秦某歪歪漫畫網(wǎng)站并不存在電子數(shù)據(jù)自毀功能或裝置，即使需現(xiàn)場展示、查看相關(guān)電子數(shù)據(jù)，采取截圖打印方式固定電子數(shù)據(jù)之后仍應當提取電子數(shù)據(jù)。本案無論從何種角度論證，都不具備不提取電子數(shù)據(jù)的條件，而辦案人員卻不予提取電子數(shù)據(jù)，僅采取截圖打印的方式來固定漫畫電子數(shù)據(jù)，并且沒有在筆錄中注明原因（沒有做筆錄），也沒有電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）或者見證人的簽名或者蓋章，其收集電子數(shù)據(jù)的方式嚴重違反法律規(guī)定。
漫畫截圖最后以紙質(zhì)的方式打印出來，作為書證進行使用，如此一來便規(guī)避了提取電子數(shù)據(jù)這一程序，由于本案漫畫電子數(shù)據(jù)未進行提取，這導致截圖打印件無法與原件進行核對，無法驗證其真實性。
倘若該案將漫畫截圖作為書證使用，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第6條、第9條對書證真實性審查應從以下方面進行：（1）審查證據(jù)的合法來源，即是否為原件或與原件相同，以及原存放地點的證明；（2）審查證據(jù)的收集程序和方式，即證據(jù)收集程序的合法性證明；（3）審查證據(jù)在收集、保管、鑒定過程中是否有改變，即證據(jù)保管鏈證明。《刑訴法解釋》第69條對書證的審查作出以下規(guī)定：（1）書證是否為原物、原件，是否經(jīng)過辨認、鑒定；書證的副本、復制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名。
漫畫截圖如作為書證使用，則必須審查其原件，而本案中漫畫文件是以電子數(shù)據(jù)形式存在的，故必須對韓國服務器中的電子數(shù)據(jù)進行提取，通過審查核對原始存儲介質(zhì)中的漫畫電子數(shù)據(jù)，才能保證證據(jù)的真實性。
（二）合法性質(zhì)證
根據(jù)《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》第24條規(guī)定，對收集、提取電子數(shù)據(jù)是否合法，應當著重審查以下內(nèi)容：（一）收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標準；（二）收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關(guān)活動進行錄像；（四）電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護設(shè)備接入到檢查設(shè)備；有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設(shè)備的，是否附有錄像。
本案在取證過程中沒有進行錄音錄像，雖然在《證據(jù)制作說明》（第2卷p88）當中有兩人簽名，不能確定在提取電子數(shù)據(jù)時具有兩名偵查人員，也不能證明是由具備電子證據(jù)檢查技能的專業(yè)技術(shù)人員實施。辦案人員通過登入網(wǎng)站對漫畫進行在線截圖，再制作光盤，其提供的電子數(shù)據(jù)清單沒有標注文件類別，亦沒有提供完整性校驗值。無電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名，也無情況說明；筆錄中亦無符合條件的見證人簽名或蓋章，根據(jù)2019年公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第二十一條，由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》中注明情況，并全程錄像，對錄像文件應當計算完整性校驗值并記入筆錄。在沒有見證人的情況下未對漫畫數(shù)據(jù)提取過程進行錄像，此類程序違法不能予以補正。
（三）關(guān)聯(lián)性質(zhì)證
從關(guān)聯(lián)性上看，本案民警在登入漫畫網(wǎng)站進行截圖時，并未有筆錄證明其是否作出核查相關(guān)IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動記錄或上網(wǎng)終端歸屬的查詢工作，且采取截圖固定電子數(shù)據(jù)過程中并未錄像，不能保證民警準確登入了歪歪漫畫網(wǎng)站而非其他網(wǎng)站，該截圖文件本身無法證明與秦某經(jīng)營的歪歪漫畫網(wǎng)站上存在的漫畫具有同一性和關(guān)聯(lián)性。
二、對漫畫鑒定意見的質(zhì)證
根據(jù)2017年公安部《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第二十五條，委托鑒定的存儲媒介應當是復制原始存儲媒介得到的備份存儲媒介，由卷二P92可知，本案是將漫畫截圖刻錄成光盤，由治安大隊鑒定是否屬于淫穢漫畫，本案的送檢材料不符合規(guī)定，正確的做法是提取歪歪漫畫網(wǎng)站所有漫畫的電子數(shù)據(jù)，復制得到備份，封存計算完整性校驗值再移送鑒定。根據(jù)《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第二十七條，鑒定委托單位應當保證其向電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)提交的檢材來源清楚、真實可靠、提取合法。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第85條規(guī)定，“送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的”鑒定意見不得作為定案根據(jù)。本案的檢材來源不明、提取方式與過程不合法，不具備鑒定條件，且本案的鑒定人身份不明，沒有鑒定手續(xù)以及過程，故本案的鑒定意見應當予以排除。
綜上所述，林東案中公安未提取漫畫電子數(shù)據(jù)，僅通過截圖刻錄光盤的方式來固定電子數(shù)據(jù)嚴重違法，違背司法公正，該情形不再僅僅屬于程序性瑕疵．而直接影響到電子數(shù)據(jù)真實性，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二十八條、《刑訴法解釋》第九十四條之規(guī)定，本案漫畫截圖證據(jù)以及鑒定意見應予以排除，不得作為定案的根據(jù)。
三、涉案金額不明
（一）起訴意見書指控的金額沒有充分的證據(jù)支持
起訴意見書指控，2019年4月至8月期間，秦某向他人傳播淫穢漫畫，共計非法獲利265320元。但是，在案證據(jù)無法證明265320元均為傳播淫穢物品違法所得。
根據(jù)秦某供述（第2卷p19-23）：“我在網(wǎng)上注冊了一個網(wǎng)站，在網(wǎng)站上傳播了一些帶有淫穢內(nèi)容的漫畫，總共有1、2百部漫畫，有玄幻類的、都市類、靈異類的，其中涉嫌淫穢的就是都市類的漫畫。”根據(jù)杭州市公安局蕭山區(qū)分局情況說明（第2卷p92）：“本案中民警查獲涉嫌淫穢漫畫共計80部（附有清單一份，已刻錄成4張光盤）,經(jīng)治安大隊鑒定，因其中一部（編號50,名稱清道夫211)不是淫穢漫畫，故在淫穢物品收據(jù)中未體現(xiàn)。”以上兩點證明秦某漫畫網(wǎng)站存在正常漫畫，也即漫畫網(wǎng)站的收入包括正常漫畫的收入，在案證據(jù)無法證明265320元均為傳播淫穢物品違法所得。
（二）有關(guān)涉案金額的電子數(shù)據(jù)調(diào)取程序違法
有關(guān)秦某傳播淫穢漫畫的涉案金額證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、被告人供述。但本案電子數(shù)據(jù)調(diào)取、移送嚴重違法，無法保障其真實性和完整性，不能作為定案根據(jù)。
從卷宗材料可知，有關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的證據(jù)包括《調(diào)取證據(jù)通知書》、《調(diào)取證據(jù)清單》。其中，《調(diào)取證據(jù)通知書》為杭州市公安局蕭山分局向支付寶公司出具的調(diào)取電子數(shù)據(jù)的公文。《調(diào)取證據(jù)清單》為支付寶公司向杭州市公安局蕭山分局出具的調(diào)取證據(jù)列表，包括文件名稱以及內(nèi)容特征。除此之外，沒有其他證據(jù)證明偵查機關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的過程。
本案中，偵查機關(guān)調(diào)取、移送電子數(shù)據(jù)的活動嚴重違法，無法保障其真實性、完整性，不能作為定案根據(jù)：
第一，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取程序不符合法律要求。卷宗材料中僅有《調(diào)取證據(jù)通知書》和《調(diào)取證據(jù)清單》，無法證明電子數(shù)據(jù)調(diào)取過程符合法律要求：（1）沒有按照法律要求制作調(diào)取筆錄，對于案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程等問題無任何記載;（2）沒有證據(jù)證明有見證人在場，也未對無見證人在場問題制作筆錄說明，沒有進行錄像。
第二，電子數(shù)據(jù)提取程序不明，沒有任何相應筆錄。電子數(shù)據(jù)的提取過程沒有任何筆錄。由于本案關(guān)于涉案金額的電子數(shù)據(jù)存儲于支付寶公司的在美國的服務器中，因此無法扣押原始存儲介質(zhì)。對此，上述法律要求就要在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、原始存儲介質(zhì)的存放地點及電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并計算其完整性校驗值。然而，本案電子數(shù)據(jù)的提取過程沒有任何筆錄，更不用說在筆錄中注明上述事項。
第三，本案無法證明支付寶公司提交給偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)的來源以及它們與原始數(shù)據(jù)具有同一性。支付寶公司出具的《調(diào)取證據(jù)清單》沒有標注文件的完整性校驗值，不能證明支付寶公司提交給偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)的自身完整性，并且對于支付寶公司調(diào)取電子數(shù)據(jù)的過程沒有任何筆錄，支付寶公司提取電子數(shù)據(jù)方式不明，無法證明其來源以及它們與原始數(shù)據(jù)的同一性。
第四，電子數(shù)據(jù)移送不符法定要求。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》規(guī)定，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的流轉(zhuǎn)應當以封存狀態(tài)移送；同時，應當通過制作筆錄、電子數(shù)據(jù)保管人簽名等方式證明保管鏈條的完整性，以確保審判中電子數(shù)據(jù)的同一性、真實性及完整性。但本案的移送程序未依照法律規(guī)定進行：（1）《調(diào)取證據(jù)清單》未附任何筆錄，無法證明支付寶交給偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)的來源，無法證明其所在的存儲介質(zhì)是否處于封存狀態(tài)、是否有法律要求必須有的備份；（2）從偵查機關(guān)移送到公訴機關(guān)，卷宗中沒有任何關(guān)于移送的筆錄，這樣也就沒有保管人、辦案人、移送人等接觸主體證明其保管鏈條的完整性，也無法得知其封存和備份情況，因此，缺乏任何證據(jù)證明審判中審查判斷的電子數(shù)據(jù)與偵查機關(guān)調(diào)取的具有同一性。綜合以上所述，本案偵查機關(guān)的調(diào)取、移送活動嚴重不符法律要求，無法保障電子數(shù)據(jù)的同一性、真實性、完整性。
根據(jù)上述二高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第28條及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第94條“經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚摹彪娮訑?shù)據(jù)不能作為定案根據(jù)。因此，本案的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。
由于現(xiàn)有證據(jù)無法證明電子數(shù)據(jù)來源的合法性，故涉案的電子數(shù)據(jù)不能作為定案依據(jù)，在此情況下，除被告人供述之外實際上沒有證據(jù)證實涉案的犯罪數(shù)額，因此秦某傳播淫穢物品的具體獲利數(shù)額不明。

二高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》

【心得體會】
本案之所以能獲得不起訴處理，最大的原因在于偵查機關(guān)沒有調(diào)取漫畫網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)，沒有查清本案漫畫總量、淫穢漫畫數(shù)量占比、書幣消費情況，該部分證據(jù)材料對其秦某最終的定罪量刑具有重要影響。本案辯護意見也主要圍繞偵查機關(guān)未對漫畫電子數(shù)據(jù)進行取證、漫畫截圖打印件缺乏證據(jù)三性等展開論述，并最終得到了檢察院的支持。
電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)信息時代刑事訴訟中的“證據(jù)之王”，也是辯護律師在分析案件、研究辯點的重點方向。根據(jù)兩高一部《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》（以下稱“規(guī)定），電子數(shù)據(jù)的收集、提取、移送需要遵守以下三方面規(guī)則：
（1）電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則。《規(guī)定》第7、14、15條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則包括以下四點：①應當由二名以上偵查人員取證；②取證方法應當符合相關(guān)技術(shù)標準；③應當制作筆錄，記錄案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。④應由符合條件的人員擔任見證人；由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動進行錄像。
（2）對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)取證的專門要求。《規(guī)定》第8、9條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應當盡量扣押原始存儲介質(zhì)。①能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的，應當扣押、封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)；同時采取封存、拍照、信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施，確保存儲介質(zhì)內(nèi)數(shù)據(jù)的原始性和完整性。②如果無法扣押原始存儲介質(zhì)，應當在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、原始存儲介質(zhì)的存放地點或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。
（3）電子數(shù)據(jù)的移送規(guī)則。《規(guī)定》第18條規(guī)定，收集、提取的原始存儲介質(zhì)或者電子數(shù)據(jù)，應當以封存狀態(tài)隨案移送，并制作電子數(shù)據(jù)的備份一并移送。
杭州刑事律師葉斌簡介
葉斌律師，執(zhí)業(yè)證號:13301200810961569，浙江允道律師事務所主任，16年專注刑事辯護，團隊辦案超過1200件，在電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪等刑事領(lǐng)域積累了豐富的實務經(jīng)驗，在杭州有良好的口碑。
擅長：重大、疑難、復雜刑事案件
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