掛靠人起訴發(fā)包人系列之四：界定掛靠與分包對當事人影響重大

提出問題：
假定下列場景：掛靠關系情形下，被掛靠人與掛靠人之間的合作內(nèi)容為一方出借資質(zhì)、另一方借用資質(zhì)，雙方并無工程承包關系，被掛靠人對掛靠人沒有支付工程款的責任。鑒于掛靠人與發(fā)包人之間形成了事實合同關系，應由發(fā)包人支付工程款。
如果掛靠關系被認定為轉(zhuǎn)包關系，被掛靠人的法律地位轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)包人，掛靠人的法律地位轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)承包人，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條第2款（原解釋第26條第2款）規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！睋?jù)此，被掛靠人對掛靠人承擔支付工程款的責任，發(fā)包人在拖欠被掛靠人范圍內(nèi)對掛靠人承擔責任。
可見，準確界定掛靠與轉(zhuǎn)包，對三方當事人的權(quán)利義務具有重大影響。實踐中，就掛靠與轉(zhuǎn)包的界定問題，產(chǎn)生以下四類糾紛：

類型一：一審（二審）法院認定為掛靠，掛靠人認為是轉(zhuǎn)包，主張被掛靠人承擔連帶責任
典型案例：北京市高級人民法院（2021）京民申7890號裁定（彭某亮與北京中泰眾力建筑工程有限公司、德信智能手機技術（北京）有限公司等建設工程合同糾紛案）
掛靠人彭某亮再審理由：二審法院認定本案各方關系為掛靠法律關系錯誤，本案應為轉(zhuǎn)包法律關系，中泰建筑公司、德信公司應就欠付實際施工人彭某亮施工款承擔連帶責任。
裁判規(guī)則：二審法院從《承包經(jīng)營合同》的簽訂、工程款結(jié)算的辦理、工程款支付情況等事實，認定彭某亮為與中泰建筑公司簽訂承包合同之主體，其為實際施工人是正確的。同時，二審法院根據(jù)各方當事人陳述并結(jié)合本案證據(jù)，認定彭某亮與中泰建筑公司為掛靠關系，不違反法律規(guī)定。因彭某亮掛靠中泰建筑公司與德信公司簽訂《建設工程施工合同》，其與德信公司之間形成事實建設工程施工合同關系。彭某亮作為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無效，但其完成施工并經(jīng)驗收合格，德信公司應當就彭某亮的施工折價補償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款適用于建設工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用掛靠情形。故中泰建筑公司不承擔給付工程款的責任。
類型二：一審（二審）法院認定為轉(zhuǎn)包，被掛靠人認為是掛靠，掛靠人與發(fā)包人之間成立事實合同關系，工程款應由發(fā)包人支付

典型案例：最高人民法院（2021）最高法民終394號判決（羅某雄、貴州鋼建工程有限公司、遵義市新區(qū)開發(fā)投資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案）
被掛靠人貴州鋼建公司再審理由：羅某雄作為實際施工人只能向遵義開投公司主張工程款，貴州鋼建公司不承擔合同責任，遵義開投公司和羅某雄建立事實上的建設工程施工合同關系。
裁判規(guī)則：通過轉(zhuǎn)包、違法分包等形式參與案涉工程并實際施工的主體，其只能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款。發(fā)包人和轉(zhuǎn)包關系或違法分包關系下的實際施工人之間并不存在合同關系，實際施工人無權(quán)基于合同關系要求發(fā)包人向其支付工程款；如果發(fā)包人存在欠付承包人工程款的情況，進而導致承包人不能夠支付實際施工人的包括農(nóng)民工工資在內(nèi)的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規(guī)定了發(fā)包人應在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。因此，本案羅某雄有權(quán)依照《項目內(nèi)部承包合同》向案涉工程承包人即轉(zhuǎn)包人貴州鋼建公司要求其支付工程款。遵義開投公司作為發(fā)包人其對于羅某雄的工程款請求，其只在欠付合同相對人貴州鋼建公司工程款范圍之內(nèi)承擔責任。一審法院判令遵義開投公司在貴州鋼建公司欠付羅某雄工程款范圍內(nèi)承擔責任，系適用法律錯誤，本院予以糾正。
類案：
最高人民法院（2019）最高法民申1677號裁定（北京建工集團有限責任公司、黃進濤建設工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申77號裁定（寧夏第七建筑工程有限公司、寧夏回族自治區(qū)煙草公司吳忠市公司建設工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申1004號裁定（四川省同創(chuàng)偉業(yè)建設工程有限公司、江朝華建設工程施工合同糾紛案）

類型三：一審（二審）法院認定為掛靠，發(fā)包人認為是轉(zhuǎn)包，不應當免除被掛靠人的支付責任
典型案例：最高人民法院（2021）最高法民申2114號裁定（寧夏金泰隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏恒安信工程建設有限公司、楊某國建設工程施工合同糾紛）
發(fā)包人泰隆房地產(chǎn)公司再審理由：恒安信建筑公司與楊某國之間名為“掛靠”實為“轉(zhuǎn)包”，即使楊某國與恒安信建筑公司存在掛靠協(xié)議，楊某國也不能突破合同相對性原則無序主張權(quán)利，恒安信建筑公司不能脫責，而金泰隆房地產(chǎn)公司應在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任。
裁判規(guī)則：楊某國作為案涉工程的實際施工人與發(fā)包人金泰隆房地產(chǎn)公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，故金泰隆房地產(chǎn)公司應當承擔支付楊某國欠付工程款的責任。因恒安信建筑公司與楊某國之間系掛靠關系，而非轉(zhuǎn)包關系，故金泰隆房地產(chǎn)公司不能依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，要求恒安信建筑公司承擔支付工程款的責任，對金泰隆房地產(chǎn)公司該項申請再審理由，不予支持。
類案：
最高人民法院（2019）最高法民申5609號裁定（鄂爾多斯市凱創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、周來根建設工程施工合同糾紛案）
類型四：一審（二審）法院認定為轉(zhuǎn)包，發(fā)包人認為是掛靠，掛靠人無權(quán)根據(jù)施工合同司法解釋（一）第43條（原解釋第26條）向發(fā)包人主張權(quán)利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申729號裁定（重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、中信國安建工集團有限公司、白某強建設工程施工合同糾紛案）
發(fā)包人瑞昌房地產(chǎn)公司再審理由：白某強與中信建工集團基于簽訂的《內(nèi)部承包合同》，雙方形成掛靠關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。白某強不是非法轉(zhuǎn)包和違法分包實際施工人，無權(quán)依據(jù)該解釋的規(guī)定向瑞昌公司主張工程款。
裁判規(guī)則：中信建工集團中標在前，白某強與中信建工集團簽訂內(nèi)部承包合同在后，實際施工人白某強并未以承包人中信建工集團的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商，故認定中信建工集團與白某強為掛靠關系，沒有事實依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，認定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人白某強承擔工程款及利息支付責任，并無不當。（文/北京和銘律師事務所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載注明出處）