開發賭博軟件怎么判刑？為賭博網站提供技術支持網絡服務判幾年？

　　程序員開發賭博網站為博彩賭博網站提供技術支持網絡服務構成什么犯罪判幾年？

　　 博彩“技術鏈”犯罪辯護研究

　　摘要：程序員在開發棋牌、捕魚等網絡游戲的公司工作被抓構成開設賭場罪嗎？開發賭博游戲程序軟件被抓如何定罪判刑？為博彩境外賭博網站、APP提供技術支持，為博彩提供互聯網接入、服務器托管、通訊傳輸通道、網絡安全服務、提供DNS、CDN等網絡技術服務刑事犯罪風險。被抓如何定罪判幾年判多少年？能取保候審判緩刑嗎？怎么爭取無罪和最輕的處罰？

　　本文分兩部分：

　　第一部分：技術人員程序員、網絡服務提供者涉嫌網絡賭博“技術鏈”犯罪的風險以及定罪量刑標準。

　　第二部分：如何化解刑事犯罪風險爭取無罪和最輕的處罰。

　　張洪強律師經驗總結，禁止任何形式的轉載復制剽竊。

　　正文：

　　隨著司法機關加大對博彩網絡賭博等犯罪“技術供應鏈”犯罪的打擊力度，很多案件中技術開發人員、網絡服務提供者都因為為賭博網站、APP提供技術支持服務而被采取強制措施，部分網絡技術公司也斷送了前程。

　　令我痛心的是，我處理的案件中很多犯罪嫌疑人都是年輕人，很多人都是大學剛畢業，有的剛結婚，有的孩子剛出生。他們作為擁有計算機技術的人才，原本應該用自己掌握的技術為自己以及家人創造美好的生活，為社會創造財富，卻因為法律意識淡薄，風險意識不強，成為他人網絡犯罪的工具，一旦案發，痛苦的除了他們自己，還有他們的家人。

　　作為研究網絡技術犯罪的律師，我一直在思考：互聯網技術公司、游戲公司、碼農程序員、技術人員該如何才能規避此類刑事犯罪風險，避免成為他人網絡犯罪的工具，在被刑事立案后該如何維護合法權益，用合法的手段才能爭取到撤案、取保候審、不逮捕、不公訴、無罪和罪輕的處罰。

　　第一部分：技術人員程序員、網絡服務提供者涉嫌網絡賭博“技術鏈”犯罪的風險以及定罪量刑標準。

　　隨著網絡賭博犯罪的泛濫，計算機程序員、網絡服務提供者被指控涉嫌博彩“技術鏈”犯罪的風險越來越大，我們不要只顧埋頭寫代碼、做服務，還要經常審視下自己所做的產品、所在的公司以及所從事的行業，考慮一下風險，雖然網絡賭博犯罪取證難，存在監管空白和法律漏洞，但作為技術人員和網絡服務提供者千萬不要高估自己的避險能力。

　　根據我遇到的網絡賭博犯罪案件中常見的技術人員、網絡服務提供者犯罪的情況統計分析，我歸納了以下涉及網絡賭場“技術鏈”犯罪的高風險人員的行為以及分類。

　　（1）高風險的四類人員：

　　1、專門制作、銷售、維護賭博網站的公司的技術人員。這類公司專門開發賭博網站或各類賭博游戲、彩票APP，包括前期對賭博平臺核心功能的開發，形成賭博App、平臺完整架構搭建，服務器、CDN等硬件、網絡服務的代購，以及后期完善的售后服務。例如我們遇到的青島某游戲公司、深圳某科技公司案件。

　　2、一些游戲公司和游戲工作室的技術人員。例如我們遇到的深圳兩家游戲公司案件。

　　3、一些外包商技術人員和計算機高手。例如自己開發彩票網站、游戲小平臺在淘寶上出售。我在2019年在處理的湖南李某案，李某自己火狐上下載了一些棋牌游戲的源碼后自己修改了游戲界面，并增添了上下分功能在淘寶上出售，并持續提供服務器托管、網絡存儲等技術服務支持，被警方以開設賭場罪抓獲。

　　4、網絡服務提供者：包括提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、提供DNS、CDN等技術服務的公司的工作人員。很多案件中，一些公司和工作室網絡服務提供者未能制定用戶身份核實及提供網絡服務準入門檻的相關規定而放任用戶將服務器用于犯罪活動，一旦被認定為單位犯罪，主管人員和直接責任人員就有可能被立案調查。

　　（2）懸在程序員和網絡服務提供者頭頂的兩把利劍。

　　該兩把利劍該專為程序員和網絡服務提供者設立。

　　①第一把劍：開設賭場罪的共同犯罪，最高可判10年。

　　兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第二條的規定，明知是賭博網站，為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的，屬于開設賭場罪的共同犯罪。

　　②第二把劍：幫助信息網絡犯罪活動罪，最高可判3年。

　　《刑法》第二百八十七條之二第一款規定“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

　　（3）構成網絡賭博“技術鏈”犯罪的條件。

　　1、主觀上明知他人實施網絡賭博犯罪；

　　2、提供源代碼開發、網頁設計、技術維護、提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、提供DNS、CDN等技術服務，收取的技術費或服務費超過了2萬元以上；

　　3、為賭博網站提供資金支付結算服務,搭建第四方支付平臺、跑分平臺收取服務費數額在1萬元以上或幫助收取賭資20萬元以上的；

　　4、為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

　　（4）技術人員、網絡服務提供者涉嫌網絡賭博“技術鏈”犯罪的定罪量刑標準。

　　經常有人問我，家屬涉嫌博彩技術鏈犯罪被抓怎么判刑，判幾年，其實這個問題沒法簡單回答。

　　首先，被抓不一定最終被判刑，此類犯罪電子證據取證困難，存在一定的法律漏洞和監管空白，再加上相關的司法解釋和指導案例的缺位的原因，導致這類犯罪取證難、定罪難，被抓被拘留后不一定最終被判刑。例如溫州某網絡科技公司葉某案（案號：金檢刑一刑不訴〔2019〕1號）、成都某科技公司技術人員周某案（案號：成華檢二部刑不訴〔2020〕150號），二人都為賭博網站提供技術和網絡服務而被抓，都是因為爭取到事實不清、證據不足而讓檢察院不公訴而撤銷案件。

　　其次，博彩技術鏈犯罪，罪名爭議大，最常見的涉及的罪名主要有開設賭場罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、非法經營罪等，不同的罪名判刑的幅度是不一樣的。例如張某案，一審定開設賭場，判五年，二審改判幫信罪，判二年并緩刑。還有楊某為賭博網站提供技術支持，被縣公安局以開設賭場罪抓捕，在檢察院審查起訴階段將其罪名由開設賭場罪變更為幫信罪，案號：淳檢公訴刑不訴〔2020〕252號。

　　 再次，入職時間、主要工作內容、工作細節、崗位情況、收入情況等不同情況會影響主從犯的認定，認罪態度、是否自首、是否坦白、是否退贓、是否有立功表現等情節都會影響最終責任的大小和刑期的長短。

　　下面，就說一下：開發賭博網站、為博彩提供網絡服務如何判刑的具體量刑標準：

　　①技術人員、網絡服務者構成開設賭場罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　②技術人員、網絡服務者構成幫助信息網絡犯罪活動罪，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　③技術人員、網絡服務者構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　④技術人員、網絡服務者構成非法經營罪的，自然人犯的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

　　 第二部分：如何才能化解風險--爭取無罪和罪輕的處罰

　　 各類網絡公司、游戲公司、技術人員、以及公司中的市場推廣、客服等人員，在提供計算機技術服務、網絡服務的過程中，必須清醒的認識到可能面臨的刑事風險，在現在網絡博彩犯罪泛濫、客戶復雜多樣的情況下，稍有不慎，就可能受到牽連。

　　這就要求我們技術公司以及技術人員、網絡服務提供者不要只顧埋頭做技術、做服務、做推廣，還要注意化解這其中面臨的刑事風險。

　　在我們辦理博彩技術鏈犯罪案件中，經常有被告人或家屬問我們，為什么某某公司也為某賭博網站提供了網絡服務卻沒事呢，包括很多著名的互聯網公司，也經常出現在我們辦理的博彩犯罪案件的服務者名單中，為什么他們沒有被刑事立案呢，那是因為他們有相對完善的風險防控體系，將他們自己的刑事風險進行了最大限度的化解。

　　我們總結了很多風險防控的內容，從業務交談、業務對接、協議簽訂到服務內容以及后續服務的過程中，一步一步化解刑事犯罪風險，但是由于博彩等網絡黑產犯罪更新迭代速度快，新技術、新業態層出不窮，任何的風險防控體系，也不可能完全排除風險。這就對我們技術人員和網絡服務提供者提出了高要求，時刻靈臺清明，保持警惕。

　　關于風險防控體系以及內容這一塊，因為時間關系，這里就不再多說。有興趣的同仁可以私信深入交流探討。

　　（一）要具有專業的知識和技能。

　　在很多案件中，一旦家人被抓，家屬心里著急，各路打聽托人，就會有各路自稱“能人”的牛鬼蛇神冒出來，很多家屬迷信找關系，而輕證據，此類犯罪往往都是團伙案件，如果證據確鑿，找不到證據的問題，找不到合理合法的理由，任何關系都不敢去冒那個風險。所以，還是需要我們律師以最專業的思維，在法律的框架內，以專業的思維和技巧找到案件的問題，才有可能爭取到最輕的處罰，才能維護好合法權益。

　　 博彩涉賭這個圈子與其他圈子不同，是相對封閉不見光的，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運行機制以及特點，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，犯罪嫌疑人往往需要向律師解釋他們是怎么做的，為什么這么做，讓律師給想辦法找到有利的點，結果說了半天，律師自己沒聽明白是怎么回事，也就沒法找到案件中的有利因素，導致辦案結果不是很理想。這類犯罪是新型犯罪，與傳統犯罪不同，需要律師對計算機、網絡技術、網絡游戲、賭博賭場案件有深入研究。

　　博彩“技術供應鏈”犯罪屬于新型犯罪，專業性強，對于“網絡接入”、“服務器托管”、“網絡存儲”、“通訊傳輸”等術語的判斷要求我們辦理此類案件時具有相關的專業知識，這就對法律從業者提出了較高的要求。

　　此外，涉及的證據大部分都是涉及專業知識的電子證據，包括電腦主機、語音網關、移動硬盤、U盤等提取和恢復的電子證據、系統操作的日志信息、窩點IP信息、服務器、服務器的運行日志信息以及存儲于計算機、外圍設備、網頁等能證明案件真實情況的數據、信息或痕跡，電腦文檔、表格形式記錄網絡賭博投注額、輸贏記錄和實際收付賭資的賬單、賬本等。

　　 這里我就說一下涉及此類犯罪該如何才能爭取無罪和罪輕的處罰。希望能為這些技術、網絡服務人員爭取到最輕的處罰以及法律的正確實施提供有益的探索。

　　（二）化解風險，爭取無罪和最輕處罰的思路。

　　（1）五個關鍵階段。

　　1、在公安拘留階段化解。

　　2、在檢察院審查批捕階段化解。

　　3、在偵查機關正式偵查階段化解。

　　4、在審查起訴階段化解。

　　5、在審判階段化解。

　　（2）化解刑事風險的六個目標。

　　不立案、取保候審、不批捕、不公訴、罪名不成立、降低刑期和罰金。

　　（三）化解風險、爭取無罪和最輕處罰的思路：

　　 一、從事實和證據上化解。如果事實不清、證據不足，就無法定罪。

　　我們律師在辦理此類新型網絡犯罪時，需要掌握相關的方法，爭取以法治思維，爭取到事實不清、證據不足，以化解風險。

　　我總結了三步走思路。

　　 第一步 : 審查被告人與涉案博彩網站的關聯性證據。如果不能證明為博彩提供過技術和網絡服務自然就無法定罪。

　　無論是公司還是個人，他們在為博彩提供技術支持的時候，往往都隱藏自己的真實身份，具有隱蔽性，即使因為某些線索被牽扯進來，也不一定就有證據證明他們參與的所有事實，有一些技術人員和網絡服務者就因為事實無法查清而被撤案或不公訴或改變定性。

　　例如山西一起案件，公安機關認定：某工作室專門為網絡賭場提供服務器接入、網絡維護、安全證書租售幫助，但是在查扣的該工作室工作人員劉某某、劉某乙、陳某某、李某某、王某某、彭某某、王某乙的電腦及手機中，雖提取出部分有關賭博的域名及網站信息，但因目前其所涉嫌幫助的上游犯罪（網絡賭博類犯罪）尚未查實（現廣州市公安局正立案偵查），公安機關未能甄別出該工作室涉及的賬目中哪些為違法所得金額，故被幫助對象數量也不能確定，最終檢察院以事實不清、證據不足，對犯罪嫌疑人王某某不公訴。案號：陽城檢一部刑不訴〔2020〕40號

　　還有浙江一起案件，浙江某網絡科技公司技術人員A,公安機關認定A在明知他人從事賭博游戲網站活動的情況下，為非法牟利，為QQ昵稱叫“B”的人提供網站防護等技術支持，累計收到“B”使用的戶名為“崔某某”、“曹某某”、“周某某”、“張某某”、“唐某某”、“魏某某”等銀行卡匯入的資金70余萬元。

　　該案在檢察院階段，最終檢察院認為“在案證據無法認定A主觀上明知是賭博網站，且關于其向“B”提供網絡技術服務的具體過程以及托管服務器的種類、數量等信息僅有A自己供述證實，無其他證據印證，不能形成完整的證據鎖鏈，現有證據不能認定A為賭博網站提供技術服務和支持，本案屬于事實不清、證據不足，最終檢察院對A不公訴撤案放人。案號：金檢刑一刑不訴〔2019〕1號。

　　技術人員和網絡服務者被抓，一般是因為上游的博彩平臺被抓，與技術人員或網絡服務者產生了關聯，主要有三種關聯：人員口供、資金關聯、網絡痕跡。

　　我們律師在辦理這類案件時，重點要審查此三類證據，如果能切斷此三類證據的證據鏈，則無法證明犯罪嫌疑人（被告人）與上游賭博網站的關系鏈，自然就無法定罪了。

　　很多平臺和app壽命短，并且多次換皮，經過多次開發。 如何證明涉案的賭博軟件是某技術人員開發和維護的？對于境外的賭博網站，很多境內公司為他們提供傳輸通道等、加速跳轉等，在他們使用反偵查手段的情況下又該如何證明？這些都是我們應該掌握的。關于這方面的相關知識我已經講過多次了，這里就不在重復。

　　第二步：審查涉案的網站或app與賭博功能有關的證據，如果不能證明提供技術支持和服務的網站、app具有賭博性質或者該賭博性質與技術人員服務者有關，則不能定罪。

　　所有的網絡游戲都有涉賭的風險，雖然有相關的法律法規以及政府進行管制，但也只能使這種形式變得更加隱蔽而已，網絡游戲企業與監管部門的博弈會一直存在。很多網游創業者，急功近利，在設置游戲規則、發行游戲幣的時候忽視了涉賭的法律風險，給技術開發人員以及網絡服務提供者帶來了不必要麻煩。

　　我遇到很多網絡游戲被當成網絡賭場的案件，游戲開發人員以及其他提供網絡服務的人員被抓后都很懵，很多技術服務人員一直以為自己開發和服務的是合法的網絡游戲，直到被抓才發現他們開發和提供技術服務的游戲被運營者作為賭場運營，尤其是一些棋牌類、房卡類、麻將類游戲。

　　我們律師在辦理此類案件時，要掌握娛樂游戲與賭博游戲的區別標準，爭取將開發的網站、提供技術支撐的網站認定為合法的網絡游戲而非具有賭博功能的賭博網站。

　　對于娛樂游戲與賭博游戲的區別，在司法實務中并未形成統一的認識，從灰色地帶到賭博罪、開設賭場罪均有涉及。這就要求我們在辦理案件時需要熟練掌握網絡游戲與賭博網站的區別標準以及證據的證明要求，以及涉案網絡游戲的具體游戲規則，找到涉案游戲規則中的有利點和模糊地帶，用專業的思維和對證據的質證把握技巧爭取認定為合法的網絡游戲而非專門用于賭博的網站。

　　我們在辯護時重點從以下幾個方面進行區分以找到最有利的辯護思路：

　　 （1）游戲幣與人民幣兌換方面：籌碼變現，是界定是否是賭博網站的最主要依據之一。

　　 A、網游網站或APP功能設置上是否有提現功能。

　　 B、游戲運營商與幣商（銀商）或代理群主是否存在合作或雇傭關系，由幣商或代理群主提供游戲幣的變現渠道。 網站運營者是否明知存在銀子商，是否默認鼓勵銀商存在，是否知道下線代理通過微信紅包群等形式實現玩家的賭資兌換。游戲公司是否給銀商兌換提供服務和方便，例如給銀商提供小喇叭服務，在榜單上顯示銀商的名稱、喊話等。

　　 C、游戲運營商是否存在回收游戲幣的行為。回收游戲幣有嚴格的程序要求，如果不按照程序，就涉嫌提供游戲幣的資金兌換渠道。

　　 （2）設置游戲輸贏上限方面：在每局和每日的游戲中，下注總額是否有數量限制，游戲中進行財富輸贏是否設置了上限。游戲中允許有輸贏，但應該有上限設置，將輸贏額度限定的娛樂的范圍之內，否則就將涉嫌賭博。

　　 （3）抽頭漁利方面：游戲運營商的收入模式是否根據輸贏比例進行抽水，運營者是否以固定比例從牌局池底中抽水。游戲運營商提供游戲服務，允許收取費用。但在收取費用的方式上不能采用類似賭場抽水的方式，從贏家贏取的額度中按照比例抽水，而應該采用與玩家輸贏沒有必然關系的收取方式。

　　 （4）用戶間虛擬資產轉移方面：玩家之間系統隨機配對還是自主配對，是否設置通過收取指導費、通過一方逃跑強行退出機制或其他方式實現游戲幣的轉賬功能。根據公安部、信息產業部、文化部、新聞出版總署2012年6月《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務。

　　 （5）隨機抽取情況：根據《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》、《網絡游戲管理暫行辦法》和《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》》的規定，“網絡游戲運營企業不得在用戶直接投入現金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣，不得以隨機抽取等偶然方式，誘導網絡游戲用戶采取投入法定貨幣或者網絡游戲虛擬貨幣方式獲取網絡游戲產品和服務”。

　　 除此之外，我們在辦理案件時，還要特別注意以下兩種情況：

　　①很多棋牌游戲本身不具有賭博的功能，因為銀商或群主實現了游戲幣和人民幣的兌換，才具有了賭博功能，對于此類程序的開發和提供技術支撐的人員，只要不能證明“明知”該網站平臺會當成博彩運營，就不應該給他們定罪。例如我們處理的“祥瑞棋牌”游戲涉賭案，西南小九麻將涉賭案，都是這種情況，游戲程序本身沒問題，但是因為在運營過程中，出現了幣商和代理群主，通過微信轉賬等方式實現了游戲幣與人民幣的轉換。

　　②分開開發。有些公司以及技術人員開發的游戲本身沒有賭博功能，但是他人買來游戲程序后再次找人開發增加了充值、提現、抽水等賭博功能，這種情況我們也經常遇到，我們在辦案時一定要注意。

　　第三步:審查“明知”的證據。如果不能證明“明知”，則罪名就不能成立。

　　很多案件爭取到撤案、不公訴、罪名不成立就是因為最終沒有充分證據證明技術人員和網絡服務提供者“明知”自己入職的公司專門為博彩提供服務。

　　很多技術人員、銷售推廣、客服等人員只知道埋頭寫代碼、做銷售、提供網絡技術服務，根本就不知道自己為博彩提供了技術支持和相關服務。如果沒有證明技術人員、網絡服務提供者“明知”系統平臺開發使用的目的和用途，則要爭取將他們的行為認定為中立的技術幫助和服務行為，對于中立的業務幫助行為，現在一般是不當作犯罪處理。

　　例如被王某某一案，公安機關認為：王某某明知自己所承攬的眾多業務基本全是網絡詐騙團伙及眾多網絡開設賭場團伙，為獲取高額報酬仍承攬相關業務，為開設網絡賭場犯罪活動提供服務器接入、網絡維護、安全證書租售幫助，非法獲利390余萬，構成犯罪。但檢察院最終對王某某不公訴撤銷案件，理由是：該工作室系企業法人，其經營范圍為提供服務器租賃及相關網絡服務，單就提供服務器租賃及網絡安全服務而言，本身屬中立性質的技術服務行為，該工作室也并非為犯罪而設立，業務員開展服務器租賃業務未超出其經營范圍，業務員的行為屬職務行為，現有證據不能證明該工作室及業務員主觀明知或可推定明知，故檢察院最終不公訴撤銷案件。案號：陽城檢一部刑不訴〔2020〕40號

　　還有去年發生的楊某案件，楊某某進入公司后，根據公司安排在網絡推廣部工作，為公司開發的賭博軟件的在網上進行銷售推廣。該公司共制作、銷售網絡棋牌類賭博軟件50多款，非法獲利共計人民幣270余萬元。公安機關認定楊某某明知公司開發賭博游戲軟件，仍接受公司安排從事銷售推廣工作，將楊某以開設賭場罪抓獲，但該案最終檢察院認為，認定楊某某“明知”的證據不足，最終撤銷案件，將楊某某無罪釋放。【案號南市西檢刑不訴〔2020〕19號】。

　　還有我們去年處理的劉某網絡犯罪案件，案件涉案總金額1個多億，最終也是我們爭取到“明知”的證據不足，檢察院在審查起訴階段不公訴。劉某得以無罪，并且在公司期間所得的工資也不用當做贓款退回。案號：【樂檢一部刑不訴（2020）9號】。

　　網絡犯罪產業化、層級化背景下的主觀“明知”一向是博彩技術供應鏈犯罪的認定難題,這些黑灰產業與實行犯罪形成了利益鏈條聯結下的上下游關系，使得共同犯罪突破了空間和地域限制，犯意聯絡難以認定，幫助行為與實行行為的關聯性難以查清，給司法認定帶來極大困難。

　　我們律師在辦理此類案件時，一定要掌握“明知”、“推定明知”的證明標準以及對“共謀”、“明知”、“推定明知”證據的質證技巧。

　　①“共謀”對于技術人員和網絡服務者來說，是一種最嚴重的情況。一旦認定與博彩經營者成為“共謀”的關系，就意味著技術人員、網絡服務者與博彩經營者成為共同的犯罪團伙，構成開設賭場罪。

　　②“明知”即明知道自己入職的公司或服務的對象是博彩，一旦認定“明知”，技術人員、網絡服務者就有可能被認定為開設賭場罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。這里的“明知”應理解為知道，司法實務中應該綜合主客觀證據形成證據鏈以實現排除合理懷疑的標準來判斷行為人主觀上是否“明知”。

　　③“推定明知”即沒有充分證據證明“明知”，但公檢法辦案機關根據崗位、工作內容、獲利等全案綜合的主客觀證據，推定犯罪嫌疑人（被告人）應當知道。在最近的一起案件中，錢某作為C++工程師，負責底層具體編程、編寫網頁和交互功能，其辯稱不知道公司開發的軟件的賭博性質，但因方法不得當，最終被認定“推定明知”。

　　具體“明知”、“推定明知”的認定情形，主要規定在2010年兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條，2019年兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條。

　　在我們遇到的案件中，經常從以下幾個方面來審查證據，爭取認定為不具有“共謀”、“明知”、“推定明知”的主觀狀態。

　　（1）從犯罪嫌疑人的口供上來審查，看他們是否在口供中供述自己“明知”，看同案犯的關于主觀狀態的供述是否吻合。要從犯罪嫌疑人自身經歷、行業規范、面向客戶的不特定性、交易正常、交易行為符合市場要求、公司職員內部正常履職等方面進行辯護，證明以一般人的視角難以判斷出客戶從事的行為具有非法性，證明犯罪嫌疑人（被告人）欠缺認識犯罪所需的必要知識，沒有認識到自身業務的非法性。

　　（2）從犯罪嫌疑人的職務以及負責的內容上來審查：要看犯罪嫌疑人是經理、主管、技術骨干還是普通員工，負責的工作內容能否知道賭博的性質，對所開發軟件的充值、提現、抽水功能有明確認識，是否明知明知銀商、群主存在。很多人片面的認為，技術人員肯定知道自己提供技術支持的網站或APP具有賭博功能，這是錯誤的，具體我們律師要根據他的崗位以及負責的內容來為他據理力爭，例如一些PHP工程師、C++工程師、前端工程師、運維工程師、測試工程師和市場招商人員等。

　　（3）是否參加過相關的公司會議，商討為賭博軟件提供技術支持。例如，在某案中，張某辯稱，自己不知道公司服務的對象是博彩，但是參加過公司組織的相關會議，而會議內容就是商討如何解決境外某賭博網站的通訊傳輸通道問題。

　　（4）是否有相關qq、微信或工作群的聊天記錄，討論的內容是否涉及賭博以及相關功能。這種證據在此類犯罪中是最常見的，我們一定要掌握質證技巧。

　　 （5）交易價格是否明顯異常。為客戶提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的，有被認定為明知的風險，但也不絕對。

　　（6）是否頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查；在執法人員調查時，是否通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信。

　　（7）經監管部門告知后是否仍然實施有關行為；接到舉報后是否履行法定管理職責，是否為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助。

　　在博彩技術供應鏈犯罪案件中，支付結算、通訊傳輸等環節已經發展出層層代理的成熟產業鏈，并輔以話術培訓等反偵查手段。相當一部分低層級代理或從業者，到案后通過預先演練的話術建立攻守同盟，這部分行為人的獲利通常達不到“交易價格明顯異常”的標準，也不存在其他司法推定條件，很難認定“明知”，這一點我們律師在辦理案件時一定要注意，爭取用最專業的的知識和合法的手段為犯罪嫌疑人爭取最好的處理結果。

　　二、從罪名上相應化解技術人員和網絡服務提供者的風險。

　　當前信息網絡犯罪的交錯關系，在一定程度上造成了博彩“技術供應鏈”犯罪案件司法適用混亂的客觀情況，開設賭場罪、非法利用信息網絡罪、拒不履行網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等新型網絡犯罪存在交叉，可能引發罪名適用方面的爭議。不同的罪名判刑的幅度是不一樣的，對于無法爭取到無罪的案件，如果能爭取到最輕的罪名認定也能一定程度的降低刑期。

　　在此類案件中，最常見的爭議罪名是開設賭場罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。開設賭場罪的最高刑期是10年，而幫助信息網絡犯罪活動罪的最高刑期是3年，兩個罪名在內容上存在一定程度上的重疊，導致在適用時經常出現爭議，是我們應該重點關注的內容。

　　此外，還要特別注意數罪并罰的問題。

　　三、從情節和主從關系上化解刑事犯罪風險。

　　 博彩“技術供應鏈”犯罪多以產業鏈形式運作，參與人員眾多，司法機關面臨如何確定共犯的刑事處罰范圍，我們律師在辦理此類案件時要妥善把握刑事追訴的范圍和邊界等問題，爭取從情節和主從關系上為技術人員和網絡服務提供者相應的化解風險。

　　1、從主犯、從犯關系上化解。

　　由于司法辦案人員對于此類犯罪產業鏈的分工比較陌生，有時對某一個環節的被告人所起到的作用可能拿捏不準，所以會出現主從犯認定標準不一的情況，這都需要我們律師根據專業的知識和思維進行辯護，一旦爭取到從犯，就能大幅度的降低刑期。

　　例如，易某明知某網絡科技有限公司開發、經營網絡賭博平臺，仍在該公司內的技術部工作，為賭博平臺正常運行提供各種支撐，被以開設賭場罪抓獲，就是因為爭取到從犯的認定，才使得最終檢察院對其不公訴撤案。案號：案號：三檢刑不訴〔2019〕149號。

　　開設賭場罪罪中，對犯罪嫌疑人身份地位的把握尤為重要，入職時間、主要工作內容、工作細節、崗位情況、收入情況等，都是辯護的重點。

　　我們律師在辦理案件時，要對涉案人員按照層級、分工、作用的不同進行區分，通過判斷部門職責、個人行為與違法犯罪的關聯性、對于犯罪結果的支配力、否具有明顯法益侵害性、從侵害的法益中獲利情況、個人在促成危害后果中的主動性程度等方面來尋找對被告人有利的方面。

　　 可以從以下幾方面審查論證，爭取被告人是從犯、相應程度的化解刑事風險。

　　 ①從被告人的身份、地位上看，是否屬于決策層的人員或者屬于團隊運營的主要出資人或者實際控制人；是否處于被管理、被分配、或者上命下達的作用。

　　 ②從被告人的崗位和職責上看，是否擔任經理、部門總監、業務組長等具有管理職能的崗位，我們律師在辦理案件時需要根據具體的崗位職責來判斷被告人在團隊中有無管理、組織職責或管理、組織職責是否明顯。

　　 ③從被告人獲利來看，是拿固定工資還是參與分紅。

　　 ④從入職時間長短看，對入職時間不長、涉案金額較小，考慮到其初入社會，社會經驗有限，判斷能力有所欠缺，且在犯罪活動中僅起到次要、輔助作用，根據寬嚴相濟的刑事政策，可以爭取寬緩處理。

　　2、從情節上化解。對于從犯和入職時間較短的案件，可以考慮自首、立功、坦白，退贓、認罪認罰、預繳罰金等，努力爭取取保候審、檢察院不起訴、法院免予刑事處罰，或適用緩刑。

　　我處理的淄博張某案件，就是從情節上爭取到取保候審的，案號：博公（法）取保字（2019）121號。

　　此外，郭某案件，因為爭取到從犯和坦白情節，檢察院不公訴撤案，案號：臨檢二部刑不訴〔2020〕128號。

　　楊某案件，因為爭取到自首、勸說同案犯投案的情節，檢察院不公訴撤案，案號：淳檢公訴刑不訴〔2020〕252號

　　王某某案件，因為爭取到坦白情節且已退贓，檢察院不公訴撤案，案號：綿涪檢一部刑不訴〔2020〕100號。

　　我們律師在辦理此類案件時，除了要有以上專業的知識和正確的思路外，還需要掌握對各類電子證據的取證以及質證技巧。時間原因，這里就不在多說。

　　最后，真誠的希望我們法律從業者能加強對博彩“技術供應鏈”犯罪的研究，司法機關在打擊博彩犯罪時，有時候難免會對技術人員和網絡服務人員造成“誤傷”，這就需要我們律師在處理此類新型案件時必須專業，用最專業的技巧，維護好他們的合法權益。

　　作者：張洪強律師，禁止任何形式的轉載復制剽竊，張洪強律師專注于網絡犯罪的辯護研究。