鄧學(xué)平｜有借有還不屬于受賄，律師調(diào)查筆錄亦屬法定證據(jù)種類

按：上訴人系某市副處級領(lǐng)導(dǎo)干部。指控其收受40余人、180多筆、共300余萬元賄賂，平均每筆賄賂不足2萬元。除了一筆銀行轉(zhuǎn)賬40萬元外，其余皆是現(xiàn)金。上訴人一審和二審?fù)デ熬糠裾J(rèn)指控，本人亦為其做了無罪辯護(hù)。本人一審撰寫了2.6萬字的辯護(hù)意見，二審撰寫了1.1萬字的辯護(hù)意見。現(xiàn)將二審辯護(hù)意見簡化處理后予以發(fā)布。

J省高級人民法院：

上訴人被控受賄案，經(jīng)歷了兩審開庭審理。一審時，本辯護(hù)人先后會見上訴人十余次，全面深入的研究了卷宗材料，庭前提出了調(diào)取證據(jù)申請、證人和調(diào)查人員出庭作證申請、查看或復(fù)制審訊錄音錄像申請和排除非法證據(jù)申請，辯護(hù)人依法收集并向Y中院提交了多份證據(jù)。Y中院一審時，庭前會議歷時一整天，正式庭審歷時整五天。一審時，本辯護(hù)人就案件的證據(jù)三性、事實認(rèn)定和法律適用發(fā)表了全面的意見。二審，本辯護(hù)人仍堅持這些辯護(hù)意見，并將一審辯護(hù)意見附在文后一并提交貴院。

本次二審，本辯護(hù)人在庭前會議和正式庭審時又補(bǔ)充發(fā)表了大量的質(zhì)證和辯護(hù)意見。這些意見，貴院庭審筆錄進(jìn)行了記錄。這些當(dāng)庭發(fā)表的意見，本律師都予以繼續(xù)堅持。在一審辯護(hù)意見和二審當(dāng)庭辯護(hù)意見的基礎(chǔ)上，辯護(hù)人在此僅結(jié)合二審合議庭總結(jié)的庭審焦點，再次強(qiáng)調(diào)和重申如下觀點，懇請合議庭重點予以關(guān)注：

一、檢方舉證不能，上訴人有罪供述應(yīng)予排除

1.不能以場所來界定訊問。從一審到二審，上訴人堅稱在訊問室制作正式筆錄之前，調(diào)查人員會在看護(hù)室先行訊問、演練。在看護(hù)室先把訊問內(nèi)容核對好，并且調(diào)查人員滿意后，才會到訊問室按照既定劇本錄制口供。因此，真正的非法取證全部發(fā)生在看護(hù)室而非訊問室。檢方有關(guān)“只有在訊問室的問話才是訊問，在看護(hù)室的問話不屬于訊問”的說法明顯違法，本質(zhì)上屬于掩耳盜鈴。調(diào)查人員在留置場所對上訴人有關(guān)案情的所有問話都屬于訊問，不能說在A房間屬于訊問，在B房間就不屬于訊問。在看護(hù)室是否存在非法取證行為，必須要結(jié)合看護(hù)室的監(jiān)控錄像進(jìn)行判斷。監(jiān)委具有看護(hù)室的錄像卻拒絕提交，應(yīng)當(dāng)由檢方承擔(dān)舉證不能的不利后果，應(yīng)當(dāng)推定上訴人的當(dāng)庭辯解成立。

2.上訴人的供述非親歷無從得知。上訴人此前沒有司法經(jīng)歷，此次涉案是第一次接觸刑事司法。上訴人關(guān)于非法證據(jù)的辯解，有時間、有地點、有人物、有手段，內(nèi)容翔實、細(xì)節(jié)豐富。這些細(xì)節(jié)非親身經(jīng)歷無從得知，具有極大的可信度。但凡經(jīng)歷過現(xiàn)場庭審的人，相信對此都有內(nèi)心確信，至少都對取證手段是否合法存有疑慮。但檢方并未證偽這些辯解，并未排除非法取證的可能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

3.檢方能查證而未查證。上訴人的供述提到了大量細(xì)節(jié)，比如留置房間的布局和設(shè)施、留置期間的用藥記錄、地上的血跡、帶血的內(nèi)褲等，這些細(xì)節(jié)都應(yīng)該進(jìn)行查證。辯護(hù)人一審期間，曾經(jīng)當(dāng)庭要求對上訴人驗傷，男性法官和男性檢察官都親自查驗了上訴人因久坐導(dǎo)致的皮膚潰爛痕跡。檢方拒絕實地查證，導(dǎo)致有關(guān)事實未能查明，屬于檢方失職，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

二、S的40萬元屬于借款，不屬于受賄

S的40萬元究竟是屬于借款還是賄賂款，是一審和二審法院爭議的焦點，也是法庭關(guān)注的焦點。本著存疑有利于被告人的原則，本辯護(hù)人認(rèn)為該40萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款：

1.通過銀行轉(zhuǎn)賬受賄不合常理。按照S的說法，其曾當(dāng)面表示要給上訴人送現(xiàn)金，被上訴人拒絕。放著現(xiàn)金不要，卻接受他人的銀行轉(zhuǎn)賬太不真實。S的證詞不可信。

2.單筆40萬前所未有。按照一審判決書，上訴人的單筆受賄金額都很小，經(jīng)常只有數(shù)千元，單筆過萬元的都很少。S的項目并不是最大的，拿到的財政補(bǔ)貼資金也不是最多的，但S的行賄金額卻是所有人中最大的。這不合常理。

3.上訴人在還款期內(nèi)有還款行為。上訴人口供證實，其約定的還款期限是一年。第一筆還款和第二筆還款都在一年時間之內(nèi)。雖然第二筆還款發(fā)生在上訴人被約談之后，也可能是約談促成了上訴人提早還款,但不能由此認(rèn)為上訴人第二次還款是在掩飾犯罪。

4.上訴人沒有明確表示不還40萬。上訴人的口供中存在“嘴上說還，心理不想還”的說法。法律不調(diào)節(jié)人的純內(nèi)心活動。只要上訴人未明確表示其不再歸還，那么私下內(nèi)心怎么想S并不知情，并不產(chǎn)生任何法律后果。

5.認(rèn)定上訴人第一次還款時即構(gòu)成受賄既遂明顯錯誤。S實際出借57萬元，上訴人在約談前主動還款17萬元，約談后主動還款40萬元。認(rèn)定上訴人受賄40萬的既遂時間節(jié)點在哪里？一審法院和二審檢察員都表示，第一次歸還17萬余元的時候，受賄40萬就已經(jīng)既遂了。這么認(rèn)定沒道理。雙方本來約定的就是分期還款，在還款期限還沒截止的時候，還款17萬元，就認(rèn)定受賄40萬肯定是錯誤的。

6.向第三方打款屬于有效還款。關(guān)于第三方賬戶是誰提出來的，S的說法前后不一，且與上訴人說法不一致。有一點可以確定，第三方賬戶是S指定和提供的。向S指定的賬戶打款屬于有效合法的還款。

三、應(yīng)當(dāng)采信律師提交的八份調(diào)查筆錄

《刑事訴訟法》和《律師法》賦予了律師依法調(diào)查取證的權(quán)利。為了實現(xiàn)控辯雙方平等武裝的訴訟目標(biāo)，律師的調(diào)查取證權(quán)未來還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)。只要是依法收集的證據(jù)，只要進(jìn)入法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，那么取證主體并不必然導(dǎo)致證據(jù)證明效力的高低。簡言之，監(jiān)委收集的證人證言并不一定比律師收集的證人證言效力更高。

1.監(jiān)委調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避。上訴人已經(jīng)多次指控Y市監(jiān)委辦案人員A、B、C存在刑訊逼供、指供誘供等非法取證行為。律師的調(diào)查筆錄也證明八名證人均指證Y市監(jiān)委辦案人員A、B、C存在指供誘供的行為。A、B、C成為被指控對象，本身涉嫌違法，不能自己再去對被詢問證人制作筆錄去自證清白。不能排除調(diào)查人員借機(jī)對證人進(jìn)行威脅利誘的可能。該種情況下，應(yīng)當(dāng)由檢察院或法院自行去對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。

2.八位證人調(diào)查階段的證詞不穩(wěn)定。真相只有一個，八位證人的證言即便在調(diào)查階段也有截然相反的兩個版本。前期的否定性證詞和后期的肯定性證詞，其中必然有一個是不真實的。在本律師制作的調(diào)查筆錄中，八人均否認(rèn)了此前在監(jiān)委的行賄證詞并對之前行賄證詞的形成過程進(jìn)行了描述，對自己提供不實證詞的原因進(jìn)行了解釋。遺憾的是，辯護(hù)人提交上述調(diào)查筆錄后，監(jiān)委重新對該八人制作了詢問筆錄，后者重新做出了行賄指控。這樣的反復(fù)不正常，法院不能簡單的用新的證詞覆蓋以前的證詞。

經(jīng)本律師的書面申請，二審合議庭依法通知了上述八位證人出庭，此證明合議庭對該八位證人庭前證言亦存有疑慮，認(rèn)為其有必要出庭作證。辯護(hù)人和合議庭均對監(jiān)委調(diào)查階段證言的合法性、真實性有疑問，庭審時無理由拒絕出庭，該八人的證言依法不能采信。根據(jù)存疑有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)采信律師提交的八份筆錄。

3.律師對八位證人的調(diào)查筆錄合法、真實。辯護(hù)律師對八位證人的調(diào)查筆錄，是在證人自愿配合的前提下制作的。且律師跟證人的聯(lián)系過程、調(diào)查談話過程都進(jìn)行了全程錄音，已在庭前提交法庭核查。更重要的是，辯護(hù)律師同步申請上述八位證人出庭作證，獲得了法院的同意。這體現(xiàn)了辯方對上述證據(jù)的信心。是故，如果檢方不能舉證證明律師調(diào)查筆錄不合法或不真實，法院應(yīng)當(dāng)依法采信律師的調(diào)查筆錄。至少也應(yīng)當(dāng)將律師調(diào)查筆錄的內(nèi)容作為合理懷疑，對監(jiān)委的調(diào)查筆錄不予采信。

綜上：本案屬于典型的口供定案，口供合法性、真實性存疑，口供之間有人為指供串供的強(qiáng)烈痕跡。這樣的證據(jù)體系達(dá)不到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。上訴人也有正常的交際圈。對于那些數(shù)額僅幾千元、關(guān)系特殊、雙方互有往來的人情往來款，不應(yīng)當(dāng)作為受賄款，希望二審能夠依法扣除。鑒于上訴人二審和一審一樣堅決否認(rèn)檢方指控和一審判決認(rèn)定的事實，故本律師二審繼續(xù)做無罪辯護(hù)。請合議庭貫徹?zé)o罪推定和證據(jù)裁判原則，依法宣告上訴人無罪。