《職務犯罪審判指導》| 陸飛 李彪：事前無約定免息借款型受賄的司法認定

《職務犯罪審判指導》（第4輯）

事前無約定免息借款型受賄的司法認定

陸 飛 李 彪

陸飛，安徽省人民檢察院第三檢察部副主任、三級高級檢察官；李彪，法學碩士，安徽省人民檢察院第三檢察部一級檢察官助理。

【摘要】

對于事前無約定免息借款是否屬于受賄犯罪，應當進行實質判斷，厘清民間借貸和權錢交易的界限。對于國家工作人員主觀上旨在從請托人處獲取巨額無息借款謀取利益，客觀上長期占有巨額無息借款，用于投資理財、炒股放貸等經營行為，并利用職權為他人謀取利益；請托人為了國家工作人員實施具有傾向性的職務行為，刻意讓渡巨額資金使用權的，應當認定為受賄犯罪。同時，尋找權錢交易的對價關系，根據國家工作人員對借款的不同用途來確定資金使用成本，堅持主客觀相統一原則認定受賄金額。

【關鍵詞】

事前無約定 以借為名型受賄 免息借款型受賄 受賄數額

一、案情簡介及爭議焦點

2015年至2021年，劉某某利用擔任某市公安局局長的職務便利，為胡某某等多人在項目承攬、工程結算、案件辦理等方面提供幫助，并先后向胡某某等人借款4670萬元，未約定利息，無償長期占用該款項用于炒股，后僅歸還本金。經審計，應支付而未支付的利息達198萬余元。另外，劉某某還收受其他價值300萬余元的財物。

一審法院認為，請托人基于劉某某通過職權便利給予的支持和幫助，同意為其提供巨額借款，此時無息借款的對價就是國家工作人員實施的具有傾向性的職務行為，雙方對此均有明確認知，實質上是權錢交易，此行為構成受賄犯罪。一審判決后，劉某某未上訴，判決已生效。

此類案件的爭議焦點在于：第一，無息巨額借款的行為定性，是屬于意思自治的正常民間借貸還是具有權錢交易性質的受賄犯罪；第二，如果構成受賄罪，是以銀行同期的存款利率或貸款利率還是以市場上股票配資合理利息來認定受賄數額。對于此類受賄形式現有司法解釋并未規定定罪規則，下文將圍繞爭議焦點展開論述。

二、無息巨額借款行為性質的認定

近年來、民間資本活躍，以民間借貸為幌子，暗地輸送利益的賄賂案件較為常見。此類犯罪多表現為國家工作人員以放貸生利的方式收受請托人錢財，即國家工作人員將本金交給請托人并收取利息。實踐中，我們可以從請托人是否有實際借款需求、利息有無超過合理范疇、是否是雙方真實意思表示等方面進行判斷，此種情況爭議不大。但對于借貸雙方沒有約定利息，國家工作人員從請托人處借入大額資金，長期無息占有使用的行為如何界定，存在爭議。

對于此類案件的定性，一般存在三種觀點：第一種意見認為，劉某某向他人無息借款是基于長期穩定的朋友關系，雙方對借款沒有約定利息是民事主體之間的約定，是正常的民間借貸，并不違法。第二種意見認為，劉某某向他人借款，從客觀上看已經歸還，沒有占有本金的主觀故意，雙方作為民事主體也未對利息作出約定，不構成賄賂犯罪?！胺o明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，刑罰具有謙抑性，劉某某向利害關系人借款謀利，可以作為違紀行為處理，不宜類推認定為犯罪。第三種意見認為，此類行為屬于權錢交易的受賄犯罪，事前沒有“約定利息”屬于“免除利息”的一種，免除的利息即為向國家公職人員權力行為支付的對價，應當以犯罪論處。筆者同意第三種觀點。

1.財物的使用權具有價值，可以作為賄賂對象

理論上，有學者認為受賄罪中的財物“既包括普通的財物，也包括具有財產價值的能夠滿足人的需要的其他利益，還包括知識產權、虛擬財產以及具有財產價值的數據等”，以及“吃喝玩樂、會員資格或身份，貸款的獲得或者房屋的轉移使用等”和“支付相關費用的性服務”等，如此“既合乎受賄罪保護法益的要求，也為其不法構造所容許，且并未超過財物概念所指向的形式上的構成要件的效力范圍”。

實踐中，我國立法司法也在逐步擴大賄賂犯罪中“財物”的認定范圍。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確了以借為名型受賄犯罪的表現形式，即國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應認定為受賄，并提出從七個方面綜合判定國家工作人員是否具有非法占有財物的主觀故意。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了“收受賄賂物品未辦理權屬變更問題”，即收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。這兩個文件更多聚焦于國家工作人員對財物所有權的占有，而對財物使用權的占用并未關注。而2008年“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》和2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將賄賂犯罪中“財物”的范圍進一步擴展至財產性利益，包括“可以用金錢計算數額的財產性利益”與“需要支付貨幣的其他利益”。根據經驗法則，在當前市場經濟條件下，通過借貸獲取資金使用權，往往需要借貸方向出借方支付合理利息作為對價。貨幣使用權價值外化為利息，獨立于所有權之外，作為單獨價值存在，而貨幣使用人則可以通過使用貨幣獲取利益。由此可見，國家工作人員接受請托利用職權為他人謀利，無償獲得貨幣使用權，正如無償使用請托人房屋、汽車等物品，應支付費用而未支付，實際上是間接獲得了不正當財產性利益。貨幣的使用權即屬于賄賂犯罪中“財物”的范疇。

2.以權錢交易本質判斷是否構成行受賄犯罪

2021年1月1日施行的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條第一款規定，對于借貸雙方沒有約定利息的，出借人主張支付利息，人民法院不予支持。即自然人之間借貸未約定利息，視為沒有利息。正常的民間借貸雙方基于平等的市場主體地位、真實的意思表示，可以選擇有償或無償。對于有償借貸，按照意識自治原則約定利息；而對于無償借貸約定，往往基于互利互惠，或者具有親情、友情等關系而作出。國家工作人員作為民事主體，可以向他人發放貸款、借貸應急，對有合理的借款理由、真實的借貸關系、偶發的不約定利息使用借款并在事后及時如數歸還等情形，一般不認定為行賄、受賄。

但在司法實踐中，有的借貸雙方并不存在平等的合同地位，請托人無償將巨額資金出借他人，不簽訂書面協議，承擔資金安全風險，而國家工作人員作為借用方無須付出資金成本，即可獲得巨額資金使用收益處分權帶來的高額回報。從民事合同角度看，雙方權利義務明顯不對等，出借方回報與風險倒掛；從行為對象看，請托人的高額無息借款行為僅僅針對有職權的國家工作人員這一特殊群體，而與其他無職權關系人進行借貸往來時，均要求簽訂合同，支付正常利息；從行為目的看，無息借款是為了尋求和感謝國家工作人員利用職權給予的關照，并非基于互利互惠或親情友情關系而自愿提供無息借款。因此，針對國家工作人員為獲取巨額無息貸款而利用職務便利為請托人謀利，請托人為獲得國家工作人員職權帶來的好處而通過無償提供巨額資金的方式進行利益輸送的案件，在審查時就應當刺破民事行為合法化的面紗，找尋隱藏在“借貸關系”中的權錢交易。

受賄罪的本質特征為權錢交易，一端是權力以及權力所能帶來的利益，另一端是賄賂，即權力或利益的對價，二者的交換和互動最終構成受賄犯罪。本案中，請托人之所以不顧資金風險和個人利益，甘愿讓渡資金的使用權、收益權，是為了獲取國家工作人員手中權力帶來的利益，看似不合理的借貸關系，因為有了權力作為砝碼，使雙方達成了某種平衡。劉某某利用職權，向有求于自己的陳某某等人高額借貸，通過長期占有該款項購買股票等理財產品投機謀利，并非用于生活所需。而請托人借款給身為領導干部的劉某某，是有求于他，希望通過其職務便利獲取利益。雙方通過無息借款的形式，完成利益輸送。因此，本案行為的定性應當屬于權錢交易的受賄犯罪。

在《刑事審判參考》(總第125 輯)刊登的趙某受賄案中，文中指出“請托人基于趙某的職權地位及雙方之間長期存在的權錢交易關系，無論是最初提出免收利息還是之后退回利息，均為借此向趙某輸送財產性利益，與直接給予財物無本質區別”。實踐中，判斷此類借款行為是否屬于受賄犯罪時，應當把握三個關鍵點。一是雙方之間關系如何，即平時有無經濟往來、有無約定利息和還款期限、是否簽訂借條。如果日常交往不深，則二者之間突然的大額借貸就值得關注。二是借款的目的，即是家庭生活所需還是投資理財所用，是偶爾應急借貸還是多次長期借貸，有無借款需求及借款金額大小。如果借款目的是追求高額收益，就具備權錢交易的基礎。三是國家工作人員有無利用職務便利為出借人謀取利益以及無息借款行為與職務之間是否具有關聯性，這也是確定受賄犯罪的關鍵，即有無實施傾向性的職務行為，有無公權力作為對價。

三、無息借款型受賄中犯罪數額的認定

行賄與受賄是典型的對合犯，賄賂行為雙方互為對象，行賄款即為受賄款。常見無息借款型受賄犯罪包括兩種類型，一是提前約定利息，還款時予以免除，如上文中所提的趙某受賄案；二是提前未約定利息，還款時只歸還本金。二者的共同點在于存在真實的借貸關系，沒有非法占有借款的故意，謀取利益與資金使用權價值之間具有對價關系；區別在于事前有無約定利息。前者行受賄雙方對資金使用權價值明知且認可，只需將免除的利息作為犯罪數額即可。而對于后者，可以把請托人無償借款行為作“對貨幣使用權價值的提前免除”理解，全部給予否定評價。但雙方如何確定賄賂犯罪數額，則是本案難點和關鍵所在。

(一)數額認定的不同思路

貨幣的使用權是可以進行量化的確定利益，結合“實體—價值”理論，物之存在形式和內在價值往往具有客觀實在性，受賄人在收受具有確定性價值的財物時，該財物所涉利益的轉移也應是自始確定的。此種類型賄賂犯罪中的利益輸送伴隨著資本使用權的讓渡，就已經完成交付并一直持續到本金歸還來計算期限并無爭議，但資本使用權的價值如何確定，存在分歧。實務中，對本案受賄數額的計算，存在四種意見：第一種意見認為，以普通人在資本市場的收益或獲取成本為標準，即用銀行的同期貸款利率或存款利率來計算；第二種意見認為，可以參照出借人同期向他人借款曾收取的利息標準來計算；第三種意見認為，可以參照借款人同期向他人借款所付利息標準來計算；第四種意見認為，應當以借款人利用借到的資金獲取的利益為標準。

筆者認為，上述意見如果單獨適用均存在片面之處。第一種意見將市場標準限定為銀行存款或借款利率，忽視了民間借貸與銀行借貸的區別，沒有將借款實際用途納入考慮范圍，雖然是從有利于被告人的角度考慮，但也容易放縱犯罪。第二種、第三種意見考慮到民間借貸的性質，借款人向他人借貸的交易習慣，能在一定程度上反映貨幣的使用價值，但標準單一難以兼顧該種行為的不同特征。第四種意見把借款人獲取的利益作為賄賂標的，忽視了借款行為與最終獲利之間并無直接的因果關系，同時面臨借款人如果虧損則沒法定罪的窘境。

(二)區分資金用途，綜合案情客觀認定受賄數額

借貸行為本身屬于交易行為，借款方往往需要支付適當利息作為相應對價才能獲得資金的使用權，而在無息型借款受賄犯罪中，該利息即為職權的對價。實踐中大多數情況下請托人讓渡借款使用權后，主觀上對國家工作人員為什么借款、如何使用以及出借資金能給對方帶來多少價值往往并不關注，甚至對是否拿回本金、什么時間拿回也無所謂，其更關心的是能夠從對方職權中獲取什么樣的好處，行賄方的利益輸送具有概括性故意。相對于行賄方，受賄方在該類行為中占據強勢地位，更為主動，對借到的資金如何使用有更為清晰的判斷。因此，筆者認為可以依據國家工作人員客觀上對借貸資金的不同用途來確定可以量化的使用價值，進而明確賄賂數額。

從客觀上看，不同的用途在資本市場上獲取資金的成本往往不盡相同，如金融機構在房貸和經營貸的利息設定上都會有區別，資金的不同用途同樣影響國家工作人員獲取資金使用權所需成本。從主觀上看，受賄方對資金使用的成本往往有較為明確的認知，這種認知也會映射到其職務行為上，即所謂“花多少錢辦多少事”，符合雙方對于賄賂性質和數額的概括認知。因此，根據主客觀相統一原則，區分國家工作人員的資金用途，并計算出得到該用途借款的成本，以此作為賄賂數額，可以達到罪責刑相統一。

1.將無息借款用于炒股。如本案中劉某某因炒股逐利而向他人尋求巨額借款，就是參照同時段證券交易平臺股票配資的最低利息計算受賄數額。具體按照借到資金時，開戶證券公司同期融資利率乘以實際借款金額、占用天數計算資金使用成本，確定犯罪數額。但如果有充分證據證明其不符合證券公司融資條件，而是通過其他融資平臺借貸，可以參照融資成本來綜合評判。

2.將無息借款用于購房。對于購房的情形，可以參照同期國家房貸利率予以計算。近年來實踐中遇到的問題是當房產價格處于上行周期時如何認定借款所得收益。我們認為，借款對應房產比例部分價格的上漲是因為市場因素的介入，不宜直接作為受賄數額，可以作為孳息予以沒收。

3.將無息借款用于放貸。對于請托人明知國家工作人員放貸的，可以以國家工作人員的全部利息作為行受賄金額。但實踐中還要重點審查國家工作人員放貸給他人是否存在權錢交易。對于國家工作人員從甲請托人處獲取無息借款，同時向乙請托人高息放貸，借貸中均存在權錢交易的，不能進行重復計算，可以在量刑中予以考慮。如果涉及行賄犯罪的金額，則需要進行剝離計算。

以上是實踐中國家工作人員無息借款的常見用途。對于客觀改變無息借款用途的，可以按照資金實際使用情況來計算受賄數額。例如，國家工作人員以投資買房為由向他人借款，而實際將資金用于與他人合伙經營，應以資金實際使用情況來判斷借款成本。即可以參考國家工作人員在經營中實際獲取資金的成本，并調查同一時間段是否存在銀行貸款或其他民間借款，按照有利于被告人原則，以最低利率來認定。

(三)區分資金的占有與借用

對借款本金的借用與占用，直接關系到犯罪數額的認定方式，也是此種行為不同于以借為名型受賄犯罪和收受財物后被迫退還的關鍵。在類似于本案的情形中，國家工作人員的目的在于獲得巨額資金排他性的使用權，對本金無占有的故意，行為多表現為獲利后能及時歸還本金。

對于已經歸還的本金，要注重審查歸還的原因，了解當時有無本人、相關聯的人或事被查以及行賄人既得利益與賄賂財物價值的對比關系等情況，防止罰不當罪。

對于案發后尚未歸還的本金，除非有充分證據證明其具有非法占有的故意，否則不宜將未償還部分認定為受賄數額。如果將借款資金用于投資房屋等固定資產，案發時尚未變現還款的，行為人主觀上沒有占有故意，客觀上具有償還能力，尚未歸還的本金不宜計入受賄數額。對于案發時客觀上已經沒有償還能力，可以參照詐騙犯罪中“非法占有”的認定標準，結合客觀證據查明受賄人是否具有占有本金的故意，并結合行賄人的認知情況進行客觀判斷。如被告人雖然以借款為名，但實際上使用借款購買違禁品、參與賭博等，主觀上沒有償還的意愿，行賄人對此明知的，可以認定借款本金即是受賄金額。

注釋及全文見《職務犯罪審判指導》（第4輯）

第10088期

安徽檢察新媒體出品

終審丨郭偉 二審 丨吳熒

來源丨《職務犯罪審判指導》

編輯丨李昂

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