孫山：知識產權制度運行中“有效市場”與“有為政府”的法治意蘊 | 知識產權202601

【作者】孫山（西南政法大學民商法學院教授、博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《知識產權》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：在全面深化改革進入深水期的當下，知識產權制度運行中市場與政府的角色是必須明確回答的問題，問題的答案直接影響著高質量發展的進程。知識產權制度與市場經濟天然適配，其有效運行也離不開政府的審慎介入。按照市場經濟的要求，在知識產權制度演進過程中應當貫徹意思自治，采取多樣化的知識產權保護策略與激勵措施，政府只在維護公共利益和保護個體權益的必要范圍內干預知識產權制度的運行。堅持“有效市場”和“有為政府”相結合，既是我國經濟社會發展須遵循的基本原則，也是知識產權制度與市場經濟適配運行的根本保障。

關鍵詞：知識產權；市場經濟；私權；有效市場；有為政府

目次 一、知識產權制度與市場經濟的相互關系 二、知識產權制度運行中“有效市場”理念的法治意蘊 三、知識產權制度運行中“有為政府”理念的法治意蘊 結語

2025年10月，黨的二十屆四中全會審議通過了《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十五個五年規劃的建議》，明確將“堅持有效市場和有為政府相結合”確立為“十五五”時期經濟社會發展必須遵循的原則之一，這一論斷為知識產權制度運行提出了基本要求與完善方向。黨的二十屆四中全會精神要求我們在新時代重新審視知識產權制度與市場經濟之間的辯證關系，二者之間的關系似乎不證自明，然而，正如在其他學科和領域內所發生的事實一樣，對這一最為基礎的問題卻很少有人作出正面回答。前提與結論的欠缺直接導致后續行動的迷茫：市場經濟究竟是知識產權制度生成的充分必要條件、充分條件，還是偶然因素？知識產權制度如何反作用于市場經濟？市場經濟又對知識產權制度的演進提出了哪些要求？市場和政府在知識產權制度運行中分別發揮何種功能？“十五五”時期是基本實現社會主義現代化的關鍵時期，尤其重要的是，怎樣理解知識產權制度運行中“有效市場”和“有為政府”的法治意蘊，如何在知識產權制度運行中落實“有效市場”和“有為政府”的結合以完成制度實踐，這既是我國面臨的時代命題，也是全人類都需要作出回答的問題。本文嘗試從知識產權制度與市場經濟之間的邏輯關系入手，揭示由此種邏輯關系所引發的政策制定、規范設計和法律實踐的選擇，明確“有效市場”和“有為政府”在知識產權制度運行中應分別扮演的角色。

一

知識產權制度與市場經濟的相互關系

改革進入深水區之后，我們必須對一些基本問題作出明確回答才有可能突破體制的局限，在共識的基礎上不斷前行，其中就包括市場經濟的發展方向與推動力。市場經濟孕育知識產權制度，知識產權制度應以市場為導向；知識產權制度反哺市場經濟，保障社會主義市場經濟的信用、法治與平等屬性。

（一）市場經濟孕育知識產權制度

知識產權制度發軔于商品經濟，成熟于商品經濟的高級階段——市場經濟，它與計劃經濟等其他經濟形式難以兼容共存。在原始社會中，知識產品只是作為經驗而被族群共享，沒有被交易的可能。在奴隸社會中，能夠作為獨立主體參與市場活動并購買知識產品的人數量有限，不可能形成一個產業鏈。封建社會自然經濟的自我封閉性、獨立性特征，事實上宣告了知識產品很難作為商品進行交易，知識產權制度無法在此種經濟背景下產生。在計劃經濟條件下，知識產品不能作為商品進行交易，它的再分配取決于計劃。此時，僅有產品，沒有商品；僅有使用權，沒有所有權。因此，在知識產品難以作為商品流通的計劃經濟國家中，知識產權制度無從生發，取而代之的，是諸如發明獎勵制度、專業作家體制等變通規定。當知識產品僅偶爾作為商品被交易時，創造者往往更側重于其精神價值和社會效益的追求，而非經濟價值的實現；這種偶發性交易亦使交易者缺乏動力去推動一個既能保障創造者權益，又能維護自身利益的制度誕生。當知識產品作為商品被頻繁交易時，自然就需要一個新型的財產權制度——知識產權制度來保障此類交易的順利進行和可持續發展，包括創造者、生產者、傳播者、消費者在內的完整的產業鏈形成之后，知識產權制度才能得以產生。在市場經濟下，市場對資源配置起決定性作用，通過合法競爭刺激市場主體，促進技術革新和降低成本，以獲得競爭優勢。這一過程推動了社會技術進步和全面發展，而知識產權制度正是在這樣的市場經濟環境中形成并逐步完善的。吳漢東教授指出：“在諸多民事權利制度中，知識產權具備更多科技含量和知識要素。”以知識產權制度保障技術供給，激發創新主體活力，這已經成為各國的共識。可以說，知識產權制度以市場為導向，沒有市場就沒有知識產權制度，市場經濟越發達，知識產權制度越健全。

市場經濟對知識產權制度的決定性作用不但在邏輯上可以證成，而且有歷史和現實的支撐。技術層面在古代世界遙遙領先的中國為什么沒有率先產生知識產權制度，對這一老生常談的問題很難給出明確的答案。劉春田教授認為：“古代中國，既沒有形成工業化的生產體系，也未出現與之相適應的生產關系和上層建筑，更不曾形成有獨立經濟地位和訴求的創造者階層。”他的描述，其實是在追問缺乏完整產業鏈情況下知識產權制度的形成何以可能。究其根源，知識產權制度只能產生于市場經濟之中，缺乏市場保障的創造行為是不足以衍生出知識產權制度的，靈光一現的創造活動會被各種偶然因素沖淡到看上去毫無痕跡，市場經濟是知識產權制度生成的充分且必要條件。古代普遍奉行“傳子不傳女，傳內不傳外”的技術傳習規則，其實是應對無序市場所伴生的惡性競爭的無奈之舉。商標的產生源于商品的多元化，其價值在于突破地域的限制，重農、封閉、狹小且不斷受到擠壓的古代市場自然無從發展出一套完整的商標保護制度。市場經濟一旦發展起來，它對知識產權制度的推動作用就彰顯無遺。1950年，原政務院頒布《保障發明權與專利權暫行條例》，實行發明權與專利權保護雙軌制，條例實施初期曾授予過四項專利權和六項發明權，但很快就名存實亡。1978年，我國啟動了對全國商標進行清理登記的工作，截至1979年，國內累計商標核準注冊量為2.7459萬件。1985年4月1日，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）正式施行，當日共受理了來自國內外的專利申請3455件。2024年，中國商標注冊量則到達了478.1萬件，截至2024年底，中國有效注冊商標量高達4977.7萬件。數量之間的巨大差別足以證明計劃經濟事實上無法與知識產權制度兼容共存的。

江平教授早就指出：“計劃經濟本質是權力經濟，市場經濟本質是權利經濟。”只有市場經濟才能夠孕育知識產權制度，計劃經濟的土壤上是結不出知識產權制度之果的，市場經濟是知識產權制度的充分且必要條件。歷史和現實已經給了我們明確的啟示：要想依靠知識產權制度發展經濟，就必須走市場經濟之路，計劃經濟無法產生并推行知識產權制度。市場經濟是知識產權制度的基石，政府的作用必須建立在尊重市場規律的基礎之上。

（二）知識產權制度反哺市場經濟

知識產權制度對市場經濟的促進作用早已得到公認，其不僅是一種法律權利，更是推動經濟發展的重要動力。當前，尚需從市場經濟的基本特征出發，依據其內在邏輯，深入論證知識產權制度對市場經濟的重要作用。市場經濟是信用經濟、法治經濟、平等經濟。基于市場經濟的基本特征進行推演，不難發現知識產權制度能夠反哺市場經濟，確保其在發展過程中保持信用、法治與平等。

知識產權制度可以強化市場經濟的信用基礎。信用是市場經濟的基礎，如果缺少對交易制度的信任，缺少交易者之間的互相信任，現代市場經濟根本就不可能存在并正常運轉。知識產權制度與信用經濟建設之間存在深刻且系統的內在聯系，從知識產權的產生、保護到轉化運用，均發揮著信用機制的中介作用，保障市場主體的合理信賴，推動信用經濟高質量發展。第一，登記和公示，是知識產權制度作為信用機制的開始。商標制度的存在使得消費者可以確信使用同一商標的同類商品具有相同的品質，專利制度使消費者對于使用相同專利技術的商品必然具備某種功能保持信心，作品之上的署名和作品內容的公開進一步增強了消費者對作者和作品本身的合理信賴，知識產品的交易得以在這樣的信任基礎上順利展開。第二，侵權救濟和失信聯合懲戒制度，以外部約束的方式重塑被破壞的信用機制。民事、行政和刑事救濟之外，我國政府還積極使用政策工具，將專利領域內的重復侵權、不依法執行行為等列為“嚴重失信行為”，通過多種手段提升市場主體的知識產權保護意識。第三，知識產權作為信用載體的內在屬性，進一步強化了知識產權的信用機制。公示公信效力消除了市場主體對許可使用、轉讓及質押等商業利用模式的疑慮，可流通、可定價、可擔保的知識產權是市場主體重要的信用資產，為信用經濟的發展注入了高質量發展動能。綜上，知識產權制度可以強化信用，反哺市場經濟。由知識產權制度構建的信用體系，既推動了市場交易環節的高效運行，也突出了政府應當維護這種信用機制的權威性，承擔確權功能，而非直接干預市場交易本身。

知識產權制度可以提升市場經濟的法治化程度。“財產權是市場形成和發展的根本動力，財產法則是市場經濟最重要的基礎，是市場交易的前提。”知識產權制度，即通過法律手段明確知識產品的產生、歸屬、利用和保護規則，其存在有助于提升市場經濟的法治化水平。第一，知識產權對象的非實體性特征決定了立法者必須提高立法水平。非實體性特征給知識產權的制度設計帶來了三方面挑戰：其一，無法通過實體控制由權利人掌握，只能借助法律擬制規定；其二，不會發生物理損耗，需要更精巧的制度設計來解決權利限制、保護期限等問題；其三，更容易突破地域限制進入他國范圍，需要在國際層面協調制度，達成合作。第二，知識產權價值的不可預測性特征決定了執法者必須提高執法水平。當知識產權對象的價值不可預測時，不但會引發“炒作”，還會反向刺激海量的侵權行為，部分人群甚至以侵權為業，權利人很難自行制止侵權行為，更需要政府提高執法水平，重建市場秩序。第三，知識產權制度與技術發展之間的關系決定了必須提高司法水平。知識產權制度與技術發展的關系非常緊密，復制、傳播技術的每一次進步，都會催生新的著作權權能，專利制度更是直接涉及技術本身。技術迭代更新的速度越來越快，而法典則要保持其適度的穩定性，如此，需提升司法水平，在裁判過程中合理解釋現有條文，并謹慎適用公序良俗原則，以確保法律的靈活性與開放性，從而適應社會經濟發展的要求。

知識產權制度可以保障市場經濟的平等性。社會主義市場經濟體制以公平為導向，致力于保障全體人民共同富裕，平等是社會主義市場經濟體制的根本價值取向。我國社會主義市場經濟，不是放任自流的自由市場經濟，而是有方向、有底線、有調控的市場經濟，統籌兼顧效率和公平。知識產權制度在促進平等性方面具有獨特價值：第一，知識產權對象的非實體性更有助于實現市場經濟的平等。商品與市場是“天生的平等派”，它們要求市場競爭必須公平、公正、公開。基于知識產權對象非實體性的特征，我們可將知識產權在不同時空進行共享，同時將其許可給諸多主體使用，亦可將各種相容權能轉讓給諸多主體，以完全不同于物權的方式開發利用，達到效益最大化。從這個角度來看，知識產權制度能夠更有效地促進平等，進而反哺市場經濟。第二，知識產權創造主體的低門檻特性更有助于實現市場經濟的平等。對于特定類型的物權對象，要想通過交易成為其權利主體，必須擁有相當的資金實力，如房地產、汽車。相形之下，知識產權在這方面的限制則要少得多，一個構思、一支筆，便能讓創造者擺脫金錢的束縛，成為權利人，人人創造、人人發明成為可能。第三，知識產權作為受法律保護的客體助益市場經濟平等性的實現。知識產權與物權同屬一個邏輯層次，均為同等重要的民事財產權；將知識產權作為第一財產權利，乃是民法學領域的一個發現。知識產權已經成為財產權的類型之一，這種變化必然會促使腦力勞動者與體力勞動者、創造者與制造者、智力成果的所有人與物的所有人，獲得同等的尊重和平等的保護。借助知識產權制度的效用發揮，權利人獲得人格尊嚴、思想自由與經濟地位，在社會生活中扮演著越來越重要的角色。

吳敬璉教授在分析了技術演進與制度變遷的歷史之后，認為建立起有利于高新技術及相關產業發展的制度才是推進技術進步和高新技術產業發展的最強大動力。知識產權制度不僅是市場經濟發展的產物，而且其完備程度直接影響市場經濟體制的法治化水平。從“吳市場”到“吳法治”，吳敬璉教授的認識轉變說明了制度的重要性。總而言之，知識產權制度有助于信用、法治和平等的實現，反哺市場經濟。

二

知識產權制度運行中“有效市場”理念的法治意蘊

“市場有效，貴在激發活力”，推動市場主體的自覺、自主創新。市場經濟的運行，要求最大限度減少不必要的政府調控，讓市場在資源配置中起決定性作用；只要市場能夠有效運轉，政府就不應越位介入。意思自治的貫徹與財產的明晰歸屬，是市場主體的基本訴求，二者共同激發市場主體的活力。與此同時，市場經濟的基礎性作用，意味著它并非調整知識產品生產交易全過程的唯一手段。除設定私權利以保障創造者利益的知識產權制度外，我們還應根據國情與公共利益需求，采取多樣化的知識產權保護策略，以實現個體利益與公共利益、私權實現與社會進步的平衡發展。以下闡述“有效市場”理念在知識產權領域中的具體應用。

（一）以意思自治促發展動能釋放

明晰的財產歸屬是知識產權制度作用發揮的前提。《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》提出，要“完善產權制度，依法平等長久保護各種所有制經濟產權，建立高效的知識產權綜合管理體制”。“產權是信譽的基礎，明晰的產權是人們追求長遠利益的動力。”沒有產權，創新成果就不可能成為商品，更談不到市場機制的作用發揮。市場經濟是信用經濟，而有序信用體系的形成離不開一個有效產權制度的構建。產權是信譽的基礎，企業不講信譽的根本原因在于產權不清楚，沒有確定的私人所有者，而知識產權的保護對于信譽機制的建立具有關鍵作用。狹義的知識產權，是在無物質實體的對象之上設定排他性權利，以此避免創新領域內的公地悲劇；商業秘密、未注冊商標等知識財產法益，則以實際使用的方式在特定范圍內排除他人的干涉。為了確保知識產權制度在市場經濟中充分發揮作用，明晰的財產歸屬是不可或缺的。

兼顧各方利益，優化職務發明和職務作品的權利歸屬與利用制度，是激勵創新和推動新質生產力的重要保障。“知識產權制度是人類社會迄今為止最為有效的激勵創新的制度設計”，而其有效的前提，是產權的明確界定，掃清創新成果商品化的障礙。知識財產歸屬中情況最為復雜的，是涉職務類創新成果，主要是職務發明和職務作品，尤以前者為甚。我國長期以來對職務發明的權屬界定模糊不清，一定程度上導致優秀人才嚴重流失和國企、高校、科研院所科研人員缺乏創新動力。創新是市場主體與新質生產力實現的重要連接點。新質生產力與一般生產力的重要區別，體現在其產業形態、生產要素及要素組合等多個方面，具體表現為從追求要素數量轉向追求要素質量，從追求低復雜程度技術轉向追求高復雜程度技術，從傳統農業、傳統工業分立發展轉向數字技術賦能下的產業融合發展。顯然，新質生產力與主要應對高復雜程度技術追求的職務發明制度天然適配，新質生產力的推廣需要職務發明制度同步跟進。以創新要素為連接點，專利制度通過驅動市場主體創新，進而成為推動市場主體賦能新質生產力發展的重要推手。在制度層面，職務發明制度既是專利制度驅動市場主體賦能新質生產力的必要舉措，也為這一目標的實現提供了現實可能。有學者指出，高校職務科技成果混合所有制存在固有缺陷，高校職務科技成果權利配置應當以利益平衡為核心，賦予當事人權屬自治的自由。這種思路可以推而廣之，應用于所有的涉職務發明的權利歸屬認定。未來應以立法方式，通過賦予員工適當專利成果轉化權益的方式，尊重員工的意思自治，激勵員工在技術研發過程中充分考慮專利的轉化效益，形成職務發明獎酬與專利實施成效的正相關關系，實現良性互動，以此助力市場主體解決顛覆性、突破性技術研發過程中的成果轉化和動力不足問題，為市場主體培育新質生產力注入新發展動能。職務作品權利歸屬的制度改進，也應遵循相同的思路，以兼顧各方利益的良性互動方式釋放創作活力。

貫徹意思自治，正視并充分保護包括未注冊商標與商業秘密在內的利益，是“有效市場”在知識產權領域作用發揮的重要保障。王澤鑒教授指出：“民法的主要特征及規范意義在于私法自治，即個人得自主決定，自我負責地形成彼此間的權利義務關系。”若規范設計未體現意思自治原則，則無法發展出符合市場經濟體制要求的知識產權制度。《中華人民共和國民法典》第126條已經確認了“權利／利益”的二元客體保護結構，通過設權模式或反不正當競爭法模式保護合理利益，屬于民事主體意思自治的領域。然而，受限于長期以來只了解設權模式的慣性思維，未注冊商標、商業秘密等“利益”受保護的正當性及其規則設計爭議較大，影響了此類“利益”的實現程度。事實上，各類知識財產保護模式的選擇，都是市場主體基于市場需求、自身經營狀況、經營策略等因素作出綜合判斷的結果：商標的價值源自使用，是否選擇注冊只影響排他效力范圍的大小；技術方案的保密還是公開，決定的是排他效力的強弱而非有無。尊重市場主體的意思自治，也就意味著尊重并保護包括未注冊商標與商業秘密在內的“利益”，根據其“利益”屬性展開針對性立法。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的第五次修改，應當立足“利益”屬性，豐富對未注冊商標的法律保護，尊重市場主體的合法努力與自主選擇。

（二）豐富知識產權保護策略與拓展創新激勵方式

市場經濟之下，以許可使用和轉讓為主要利用方式的“財產規則”是我們首選的知識產權保護策略，這是由市場經濟平等性、信用性、法治性的運行特征所決定的。市場主體總是傾向于將注意力集中到一些可以獲得高額收益的創造活動上，通常情形下這些創造活動的結果也正是社會所需要的。因此，知識產權制度所保障的個體利益與公眾利益之間是正相關關系，知識產權制度運行的結果也符合制度預設的價值取向。知識產權制度以許可使用和轉讓作為權利的主要的利用方式，這兩類方式都屬于“卡－梅框架”中的“財產規則”。針對權利保護，卡雷布拉西和梅拉德確立了“財產規則”“責任規則”和“不可讓渡規則”三種模式，提供了一個足以整合財產法、侵權法等諸多細分領域的分析框架。“卡－梅框架”脫胎于科斯的交易成本理論，前者關注交易成本為零時的利益歸屬，后者則將注意力轉向存在交易成本時的合法利益（legal entitlements）歸屬。“財產規則”之下，權利利用的價格由雙方協商確定，既是對當事人意思自治的尊重，也是市場價格的形成過程，屬于“一種事前防范的產權保護規范”，自然成為市場主體首選的利用模式。

在數字化時代，選擇以包括法定許可在內的“責任規則”來降低作品利用的成本，提升制度運行效率，其政策背書，正是“有效市場”理念所發揮的指導作用。近年來，數字技術迅猛發展給著作權制度帶來了諸多挑戰，尤其是未經許可海量使用他人作品所引發的侵權問題，主要體現在大模型預訓練過程中對作品的使用。在作品利用的鏈條上，多方主體往往陷入基于高成本的“死循環”：作品使用人想要獲得許可，但與著作權人聯系的協商成本過高；網絡平臺上流通大量未經許可的作品，但平臺企業主動審查過濾的實施成本過高，著作權人司法救濟成本高于所獲得的賠償數額。盡管有學者提出以合理使用規則來解決作品利用的合法性問題，但這種思路僅僅關注了使用者的使用需求，忽視了著作權人的利益訴求，且與《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中合理使用制度的規范現實和立法精神相悖。零成本獲取高質量訓練語料的短視做法，難以緩解大模型訓練中“垃圾進，垃圾出”的困境。在“卡－梅框架”之下，交易成本對權利保護規則的配置有重要影響，同樣的思路可以用于解決數字化時代網絡平臺海量使用作品的問題。具體而言，交易成本較低時應優先適用“財產規則”，交易成本較高時優先適用“責任規則”。《著作權法》中的法定許可制度，即典型的“責任規則”，社會公眾使用作品時無須征得許可但應支付合理報酬，以多贏的方式提升了作品的利用效率。因此，國內學者逐漸將注意力轉向通過集中許可、法定許可而非合理使用來解決短視頻二次創作、大模型預訓練使用他人作品等問題。共贏而非單贏，應成為數字時代的市場共識。

應高度重視作為開放創新重要組成部分的開源運動，立法層面需及時跟進以規避負面效應。開源創新正在迅速改變著諸多產業鏈的生態，特別是人工智能大模型的發展。相比傳統的知識產權制度，開源創新允許任何人參與開發、修改和擴散技術成果，創新效率得以提升、成本得以降低，技術創新由企業主導的線性模式轉向社會化的網絡協同模式。開源既是吸引各類型創新主體參與貢獻、激發創新活力的重要途徑，也是破除行業壟斷的有效商業策略。鼓勵開源創新不等于放棄知識產權，恰恰相反，企業應當加強核心技術的商業秘密保護，維護自身的核心競爭力。開源創新也存在一些突出問題，知識共享逐步異化為知識控制，可能演化出附不合理交易條件、強制搭售和拒絕交易等壟斷風險，需要進行制度糾偏。在“有效市場”理念下，開源創新和知識產權制度可以成為我國市場主體獲取市場競爭優勢、實現跨越式發展的“組合拳”。

“有效市場”在資源配置、交易模式創新與效率提升的方面發揮主導作用，知識產權創造、運用和保護等制度建設應當對此有所體現。首先，在知識產權創造環節，“有效市場”為人工智能生成內容的法律定性定下基調。產權應當賦予最具效率的權利主體，也就是直接從事創造性勞動的自然人。市場機制要求清晰的權利邊界，以避免因產權虛置或錯配導致的激勵失靈。因此，對于完全由人工智能自主生成、缺乏人類直接智力投入的內容，應排除其獲得知識產權專有保護的可能性，從而確保市場的創新激勵精準作用于人類創造者。其次，在知識產權運用方面，數字環境下知識產權交易模式靈活多變，為進一步激發“有效市場”的創新活力，必須順應時代的要求對知識產權制度進行適度創新。數字環境中作品的利用行為呈現規模化、即時性特征，傳統的“一對一”許可難以適應現實需求。在此背景下，知識產權的合理利用需要依托大規模許可、延伸性集體管理等集約化交易機制，而在計算機軟件和人工智能大模型開源運動中則形成了以共享為基礎的創新協同生態。許可使用的制度邏輯從“明示許可”向“默示許可”轉變，在專利領域則衍生出“動態許可”等靈活授權形式，這些都是市場為降低交易成本、提高資源配置效率而自發形成的制度創新。對于開源創新這個市場新風向，我國應當致力于制定和完善開源創新相關知識產權法律規范，重點圍繞開源軟件的著作權歸屬、開源許可證、侵權認定及其抗辯、惠益分享等關鍵問題進行條文設計。最后，就知識產權保護而言，“有效市場”激勵效果的實現離不開知識產權權利內容的清晰與可預期。知識產權單行法應進一步明確各類專有權的授權條件、行使方式和權利限制規則，降低法律不確定性對市場行為的抑制作用。一方面，有必要在《著作權法》中對“發行權窮竭”原則作出明確界定，避免因司法裁量標準不一影響作品二級市場的構建。另一方面，《商標法》應當強調商標權的價值來源是使用行為而非注冊，并清晰界定未注冊商標的法律地位與保護路徑，從而引導市場主體基于實際使用建立品牌信用。

三

知識產權制度運行中“有為政府”理念的法治意蘊

“有效市場”和“有為政府”有清晰的分工，二者統一于健全的法制與有效的法治實現，協同發揮社會主義市場經濟體制優勢。“有為政府”，意味著政府要優化宏觀調控，“有所為而有所不為”。“有所為”，要求政府在市場經濟體制運行中切實履行職能，在必要范圍內對知識產權制度的實施進行引導和規范。“有所不為”，要求政府在市場經濟體制運行中職能不能越位，非必要不介入知識產權制度運行。“有所為而有所不為”的核心，是政府必須僅在必要范圍內謹慎行使權力。

（一）政府僅在必要范圍內謹慎介入

對于關注弱勢群體、邊緣區域和弘揚主旋律的文藝創作，應當通過政府資助等調控手段來吸引更多創作者。摒棄功利性束縛，自由的文藝創作方能孕育出傳承百世的精品，但這終究只是理想之境。現實的創作往往難以掙脫經濟利益的枷鎖，創作者或主動或被動地迎合市場需求，將創作焦點匯聚于熱點話題與目標人群的生活。如此，弱勢群體與邊緣區域的生活便鮮有人細致描繪。弘揚主旋律的文藝創作，或許并非市場的暢銷書，創作者難以直接從作品傳播中獲取經濟收益。然而，這些領域的作品乃社會健康發展、文明繁榮進步之必需，亦是公平、正義、秩序等法律基本價值實現的重要載體，務必予以重點關注。創作者身份獨立是創作自由的前提，而創作自由則是產生精品的必要條件。“一種文明要想長盛不衰，就必須賦予作者獨立的身份，使之能夠憑借自己的創作而收獲財富”，而著作權制度是以法律形式保障這種獨立身份。市場機制之外，以財政資助等方式助力關注弱勢群體、邊緣區域和弘揚主旋律的文藝創作，對于社會進步而言是必不可少的。

聚焦國家重大戰略需求，完善新型舉國體制，是維護我國國家安全與社會穩定的重要舉措。新型舉國體制不是“行政命令式”科研，不是弱化市場的作用，更不是計劃經濟模式的回歸，而是應對國內外復雜形勢的戰略性調整。知識產權制度在國家科技管理中處于核心地位，但在過去的體制慣性下，這一事實被長期忽視。新型舉國體制是“集中力量辦大事”的實踐經驗和“激發全社會創造力”的進步共識的有機融合，致力于在法治框架下將公共科研投入轉換為新質生產力。《中華人民共和國科學技術進步法》第4條規定“健全社會主義市場經濟條件下新型舉國體制”，為政府如何在全面促進科學技術進步的過程中發揮作用提供法律指引。按照“有效市場”和“有為政府”的分工，政府在科研領域中的功能定位，是宏觀調控，應當最大限度地減少政府對科研資源的直接配置和對微觀科研活動的直接干預。政府的宏觀調控，包括但不限于立法、政策制定和財政性資金對科研活動的投入。為響應新型舉國體制的要求，知識產權制度亟須在以下三方面進行完善：首先，建立清晰、高效、激勵相容的知識產權權利歸屬與利益分配規則。新型舉國體制的常態化健康運行需要解決高校和科研院所專利“沉睡”的苛疾，而其對癥藥方，是建立積極有效的科研成果惠益分享機制，應當成為未來修法時的重點工作。其次，強化企業科技創新主體地位。新型舉國體制強調“有組織科研”，而企業天然具備產業鏈整合能力。未來需在立法層面理順企業，特別是民營企業參與國家重大科技專項、重點研發計劃過程中的法律關系，明確民營企業在項目執行過程中的平等主體地位，細化其享有的權利和須履行的義務，真正激發企業活力。最后，通過財政性資金投入，加強原始創新和關鍵核心技術攻關。原始創新周期長、難度大、見效慢，需要財政性資金的長期、穩定投入。集成電路、工業母機等重點領域關鍵核心技術關系國計民生，是中國式現代化的重要科技支撐，投入多、前景廣、市場大，決定性突破離不開財經性資金的傾斜投入。

對于涉及公共利益的發明創造與作品，應當統籌發展和安全，通過立法方式設置合理的權利限制制度，達成個體利益與公共利益的協調。知識產權法律關系中通常會涉及多種主體的利益，“公共利益和利益平衡是知識產權限制的實質和價值目標”，權利的限制主要體現在公有領域保留、權利行使限制和禁止權利濫用三個方面。在設置權利限制制度時應當注意以下四點：第一，權利限制制度的適用對象限于著作權、專利權、植物新品種權等智力成果權，商業標記權應被排除在外。各類商業符號的選擇，不會直接增加社會公眾的生活成本，也不會對后續創新造成不可避免的障礙；權利設定之后，其存續對公眾利益影響甚微。有的學者主張的商標權合理使用觀點存在明顯的邏輯問題。第二，權利限制制度的目的主要是維護公平與安全。對智力成果權進行限制的一般前提，是某種使用行為涉及公眾利益和社會發展。此外，當許可成本過高而智力成果的使用者數量較多時，效率也可以成為設置權利限制制度的目的。第三，權利限制條款必須保證其妥當性，不得不合理地損害權利人的正當利益。受到限制的僅是其中的財產權部分，創造者的身份在任何時候都不得被更改或隱匿。即便對財產權的限制，也要保證妥當性，有效配置合理使用、法定許可和強制許可等權利限制制度。第四，權利限制條款的創設須遵循絕對權法定原則，立法中應排除不加限制條件的兜底條款。作為絕對權的一種，知識產權也應嚴守絕對權法定原則的要求，權利的類型、內容及其限制均以法律明文規定中的封閉式列舉為限，不宜出現完全開放的兜底條款，避免“知識產權法官造法”。《著作權法》第三次修改中修訂草案第二稿、第三稿和送審稿中曾經出現的沒有任何限定的“其他情形”作為兜底條款，缺乏正當性，最終未能入法，即反例。

“有為政府”的關鍵作用體現在知識產權高效運用的制度建設的全過程，政府在規則供給、底線維護與秩序矯正方面提供必要保障。第一，“著作權集體管理組織具備代表著作權人規模化管理事務的優勢。”面對著作權許可市場對海量作品的使用需求，政府可以通過著作權集體管理組織來進行應對。針對孤兒作品、民間文學藝術等權利主體不明或保護機制特殊的客體，政府可以通過立法確立延伸性集體管理制度，在尊重市場機制的前提下保障其有序利用。第二，在專利強制許可等特殊場景中，政府須依法對許可使用費進行合理認定與適時調整，防止權利濫用，平衡私權保護與公共利益。鼓勵創新制度目標的最終實現，離不開創新系統、知識產權法律系統與反壟斷法律系統的聯結，因此，仍有必要進一步強化反壟斷執法機構在知識產權領域的監管作用。此類干預并非替代市場，而是為其規范運行提供必要的制度支撐與底線保障。第三，政府也應當積極主導或資助基礎研究項目，建立兼顧公共利益與激勵創新的知識產權管理制度，資助建立關鍵產業的“專利池”。“專利池能夠整合專利資源，降低專利許可交易成本，促進專利技術產業化應用，也可以提高企業專利合規意識和風險防范水平”，對于中國企業知識產權“出海”有著重要意義。

就知識產權保護而言，“有為政府”應在行政確認和行政執法方面積極發揮職能。一方面，專利行政部門應改善專利侵權糾紛中存在的救濟措施缺陷，以及因程序重復導致的糾紛解決機制混亂等問題。因此，“有為政府”應對權利人的知識產權進行高效、公正的行政確認，保障各項專有權依法定程序設定，杜絕不合理的行政阻撓現象。另一方面，政府須依法采取行政執法措施，及時阻止和遏制侵犯知識產權行為，高效維護市場秩序。國家市場監督管理總局應精準打擊假冒注冊商標、未經許可使用他人專利等違法行為，并及時公開處罰信息，形成執法震懾與輿論引導的雙重效應。同時，政府應持續優化行政保護與司法保護的銜接機制，避免“雙軌制”可能導致的資源浪費與標準沖突，推動形成協調、統一的知識產權保護體系。

（二）政府應當恪守非必要不介入

正視差距，我國尚未形成比較規范的市場競爭秩序和健全完善的市場運行機制，政府在經濟生活中不但負責宏觀調控，在很多時候更是主動干預微觀市場行為，客觀上對市場經濟的正常運行和發展造成阻礙。沒有權力受到限制的政府就沒有自由的市場經濟，知識產權法治建設也應當盡可能避免政府的過度調控。

知識產權對象的生成符合正和博弈的邏輯，知識產權的取得本身無須政府的主動調控。絕大部分的物權對象，都屬于正和博弈的產物，物權人擁有某物并不影響其他人對同種類物的未來所有權，物本身可能被制造出來且數量不受限制，政府自然沒有必要主動調控“無限資源”的權利取得。礦藏、水資源等小部分的物權對象，在給定的、可預期的時間段內數量總是有限的，無法被反復制造出來，對于這類零和博弈的產物，政府有必要主動調控，以實現有限資源的有序利用。知識產權的對象，均屬正和博弈的產物，“思想／表達二分法”的適用保證了創作自由，而具備唯一性特征的對象不能獲得授權這一事實上起作用的基本原理也就消除了知識產權領域中零和博弈存在的可能性。知識產權的“授權”對象，都屬于可被反復創造出來的無限資源，這些資源對于整個社會而言也是積極有益的，所以，只要對象符合一定形式要件的要求，它就應當得到法律的保護，立法者沒有理由將之作為有限資源加以調控分配。由此，所謂知識產權的“授權”，從行為主體、行為內容、行為后果等角度分析，其性質實際上是行政確認而非行政授權。甚至有學者從效率的價值追求入手，提出《專利法》應當引入司法確認以克服行政確權的局限。

作為財產權之一種，知識產權的取得無須政府在政策層面乃至法律層面主動激勵。各級政府存在提供政策層面的支持，通過減免規費、發放獎勵等方式鼓勵社會公眾申請專利和商標注冊的情況。從立法上看，《中華人民共和國刑法》還將發明創造或重大技術革新規定為“重大立功表現”。政策層面的主動激勵，誘發了“垃圾商標”“僵尸商標”的海量注冊，商標“搶注”與“囤積”屢禁不止，擾亂了市場秩序。法律層面的主動激勵，則滋生了“監獄發明家”亂象，“云南孫小果案”是此類典型。為消除亂象，有的學者提出對“專利減刑產業鏈”上的相關人員應以“幫助偽造證據罪”和“徇私舞弊減刑罪”追究刑事責任。然而，這種解決方案無法從根本上解決問題。究其本質，知識產權屬于私權，其取得，包括其他財產權的取得，均無須也不應獲得政策乃至法律層面的主動激勵，多申請專利得減刑與多買房子得減刑在邏輯層面同樣荒謬。事實上，知識產權的存在還會間接推高社會公眾的生活成本，這是知識產權單行法中出現較多權利限制制度的主要原因之一，而政策和法律層面的支持與知識產權制度創設的初心背道而馳，是不可取的。結合知識產權的自身特點，知識產權的取得應避免政策和法律層面的主動激勵。揚湯止沸，不如釜底抽薪，恢復知識產權作為私人財產權的本來面目，徹底取消政策乃至法律層面的主動激勵，才是根除上述種種亂象的有效方案。

知識產權的私權利屬性，決定了權利的利用不需要政府的主動調控。《與貿易有關的知識產權協定》開宗明義，宣告“承認知識產權為私權”，這種肯認正是為了減少針對知識產權的政府調控。市場經濟的發展不可能只靠“看不見的手”，還要輔之以政府這只“看得見的手”。問題的關鍵在于如何劃定政府權力的邊界，因為政府調控也會失靈，而且政府調控失靈的危害性遠大于市場失靈。按照有的研究者的看法，政府干預應當限于市場缺陷或市場失靈后出現如下問題時：（1）外部性問題；（2）公共產品問題；（3）壟斷或惡性競爭；（4）收入分配問題。無論采取何種方式定義公共產品，知識產權都不屬于政府在職能范圍內應向公眾提供的公共產品，它只是私權利的一種。如此，在知識產權治理中，政府權力的介入應當限于權利取得方式、權利限制和不正當競爭行為的禁止，而在權利取得問題上僅限于行政確認，在權利限制問題上應當嚴格遵循法定的程序，在禁止不正當競爭行為時盡可能依申請作為，避免主動執法所誘發的權力尋租現象。例如，對于自然科學領域中的基礎研究和科學發現，基于其自身特點，只能采取有別于知識產權制度的非市場機制保護策略。當以私有產權方式保護科學發現無效益時，政府可以采用宏觀調控或建立審慎的科學獎勵制度，來保障后續成果的產出。

“雙軌制”保護所導致的部門權力尋租等現象，要求盡可能減少政府的直接調控。第一，“雙軌制”保護會導致部門權力尋租現象。司法保護之外的行政保護，一直以來都是我國知識產權保護的特色。在初期，這種保護方式有啟動便捷、節約當事人維權成本等優勢，因此受到一些人的推崇。但是，物極必反，“雙軌制”模式逐漸催生出保護標準多樣化、保護機構重疊化、保護程序獨立化等問題，實際運行時缺乏統一性、效率性和銜接性。而且，行政保護本身也是有成本的，所謂被節約的成本最終還是會以其他方式在其他領域中呈現出來，不容回避，制度運行過程中也會出現異化現象，各種因素疊加，規則設計的初心與最終結果有出入，馳名商標的異化即為殷鑒。在缺少權力監督機制的情況下，盡可能減少以行政保護面目出現的政府干預就成為必然的選擇，需要準確界定知識產權行政執法與司法保護的關系，進一步優化行政執法資源配置。第二，雙軌制保護會導致政出多門，增加知識產權保護的難度。我國目前主要有七個部門負責知識產權的行政管理，各部門分別負責管理某一領域內的知識產權。在多頭分散管理、條塊分割的管理體制下，溝通渠道與協調機制未能有效運行，無形之中會增加知識產權行政管理的成本，提高協同管理和保護的難度。國家知識產權局的成立并未解決這一問題，其職權主要集中于專利和商標的審批，職能與機構名稱不完全相符。“政出多門”的另一個結果是部門委托立法。部門委托立法的專業性不足以消減公眾對其維護部門利益的質疑，知識產權領域中多頭分散管理的現狀更使得相關立法沖突不斷。在立法問題上，應當盡可能減少部門委托立法、分散立法和重復立法，為統一的法律體系和市場的形成準備條件。

結語

知識產權制度只能產生于市場經濟下，它與計劃經濟格格不入，這也就決定了任何只想通過建立知識產權制度來加速經濟社會發展的計劃經濟嘗試必然會遭遇失敗，同時也決定了知識產權制度的設計與運行必須遵循市場經濟與法治社會的基本規律。知識產權創造、運用和保護等制度建設的全過程均應當貫徹“有效市場”與“有為政府”的政策要求，有效激發“有效市場”的創新活力，正確發揮“有為政府”的調控功能，推動知識產權制度適應技術變革、持續有力地服務于創新驅動與經濟社會高質量發展需要。

-向上滑動，查看完整目錄-

《知識產權》2026年第1期目錄

【年度綜述】

1.2025年度知識產權學術研究狀況與未來展望

謝小勇、吳漢東

【理論探索】

2.習近平總書記關于知識產權重要論述的理論體系與實踐邏輯

馬一德

【實踐探討】

3.視頻編解碼標準必要專利許可政策

易繼明

【百家爭鳴】

4.知識產權制度運行中“有效市場”與“有為政府”的法治意蘊

孫山

5.試析不損害他國知識產權保護制度的國家義務

孫益武

6.關鍵詞隱性使用行為的法律規制研究

劉思潔

《知識產權》是由國家知識產權局主管，中國知識產權研究會主辦的學術期刊，是中國中文法律類核心期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）擴展版來源期刊和AMI綜合評價（A刊）擴展期刊。

點擊進入下方小程序

獲取專屬解決方案~

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

本文聲明 | 本文章僅限學習交流使用，如遇侵權，我們會及時刪除。本文章不代表北大法律信息網（北大法寶）和北京北大英華科技有限公司的法律意見或對相關法規/案件/事件等的解讀。