強金融監(jiān)管背景下虛擬貨幣的法律規(guī)制與刑事風(fēng)險初探

本文作者：徐偉

內(nèi)容提要

2026年中國人民銀行等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣等相關(guān)風(fēng)險的通知》（銀發(fā)〔2026〕42號）標志著我國數(shù)字資產(chǎn)監(jiān)管進入了從“全面圍堵”到“分類規(guī)制”的新階段。該通知在廢止“924通知”的基礎(chǔ)上，首次官方定義并區(qū)分了虛擬貨幣與現(xiàn)實世界資產(chǎn)（RWA）代幣化，確立了“特許經(jīng)營”與“備案管理”的監(jiān)管思路。本文從刑事法學(xué)視角出發(fā)，首先厘清該通知作為部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，在《刑法》第96條“國家規(guī)定”認定上的局限性，并以此為基礎(chǔ)，重點辨析新規(guī)之下虛擬貨幣與RWA相關(guān)業(yè)務(wù)可能觸及的非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪及洗錢罪的核心爭議焦點。文章認為，在司法實踐中，應(yīng)審慎對待將此類規(guī)范性文件直接作為刑事入罪依據(jù)的做法，堅持罪刑法定原則，并對“財物”屬性認定、主觀明知的推定、技術(shù)中立的邊界等問題進行更為精細化的司法審查，以平衡金融創(chuàng)新監(jiān)管與刑事司法謙抑性。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣；RWA；數(shù)字資產(chǎn)；非法經(jīng)營罪；刑事合規(guī)

2026年2月6日，中國人民銀行等八部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣等相關(guān)風(fēng)險的通知》（銀發(fā)〔2026〕42號，以下簡稱“42號文”），并同步廢止了2021年引發(fā)市場劇震的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（銀發(fā)〔2021〕237號，以下簡稱“924通知”）?！?2號文”的出臺，不僅是對過去數(shù)年監(jiān)管實踐的總結(jié)，更是對全球范圍內(nèi)現(xiàn)實世界資產(chǎn)（Real World Assets, RWA）代幣化趨勢的回應(yīng)，標志著我國對數(shù)字資產(chǎn)的監(jiān)管思路正從“全面圍堵”向“分類規(guī)制、精準打擊、有限開放”的范式轉(zhuǎn)型。然而，這種監(jiān)管政策的演進，尤其是其中對多項業(yè)務(wù)活動“非法”屬性的界定，直接牽動著刑事法律風(fēng)險的界碑。本文旨在以“42號文”為文本中心，從刑事律師的實務(wù)視角，深入辨析數(shù)字資產(chǎn)新規(guī)之下相關(guān)市場主體面臨的核心刑事法律風(fēng)險，并探討相應(yīng)的辯護策略與合規(guī)路徑。

一、“42號文”的法律屬性及其在刑事司法中的定位

在展開刑事風(fēng)險分析之前，首要問題是厘清“42號文”的法律效力層級。該通知由中國人民銀行等八個部委聯(lián)合發(fā)布，經(jīng)國務(wù)院同意，其性質(zhì)屬于部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，其效力低于法律和行政法規(guī)。

在刑事司法實踐中，這一點至關(guān)重要，尤其是在涉及以非法經(jīng)營罪為代表的“法定犯”時。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是“違反國家規(guī)定”。而《刑法》第九十六條明確將“國家規(guī)定”解釋為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。 顯然，部委級別的“通知”并不在此列。盡管最高人民法院在相關(guān)司法解釋中曾將部門規(guī)章在特定情形下納入?yún)⒄眨痉ń缗c學(xué)界對此一直存有巨大爭議，主流觀點愈發(fā)傾向于嚴格遵循罪刑法定原則，審慎對待將部門規(guī)章作為刑事入罪依據(jù)的做法。

因此，盡管“42號文”明確將多種虛擬貨幣及RWA相關(guān)活動定性為“非法金融活動”，但該定性更多體現(xiàn)的是行政監(jiān)管層面的態(tài)度和處罰依據(jù)，并不能直接等同于刑事犯罪的構(gòu)成要件。在刑事辯護中，主張“42號文”不屬于非法經(jīng)營罪所要求的“國家規(guī)定”，是切斷該罪名成立與否的關(guān)鍵“前置法抗辯”。司法機關(guān)在審理相關(guān)案件時，仍需回歸到《證券法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《防范和處置非法集資條例》等上位法中尋找刑事可罰性的堅實基礎(chǔ)。

二、新規(guī)下虛擬貨幣與RWA相關(guān)業(yè)務(wù)的核心刑事風(fēng)險辨析

“42號文”通過“堵偏門、開正門”的方式，對虛擬貨幣與RWA的規(guī)制路徑進行了區(qū)分，這也使得兩類業(yè)務(wù)的刑事風(fēng)險呈現(xiàn)出不同的特點。

（一）虛擬貨幣業(yè)務(wù)：從嚴打擊下的風(fēng)險焦點

“42號文”重申了虛擬貨幣的非貨幣地位，并明確將虛擬貨幣兌換、信息中介、代幣發(fā)行融資等活動歸為“非法金融活動”。在此背景下，相關(guān)業(yè)務(wù)主要面臨以下罪名風(fēng)險：

（二）RWA業(yè)務(wù)：“特許”與“備案”下的刑事邊界

與虛擬貨幣不同，“42號文”為RWA留下了一個“經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門依法依規(guī)同意，依托特定金融基礎(chǔ)設(shè)施開展”的“生門”。這使得RWA的刑事風(fēng)險更多地圍繞“是否獲得許可”這一核心展開。

1. 境內(nèi)RWA業(yè)務(wù)的刑事風(fēng)險：在境內(nèi)，任何未經(jīng)許可的RWA發(fā)行與交易活動，均可能被評價為“擅自公開發(fā)行證券”或“非法經(jīng)營證券期貨業(yè)務(wù)”，從而觸及非法經(jīng)營罪。此處的“國家規(guī)定”可以直接溯源至《證券法》。因此，對于境內(nèi)RWA業(yè)務(wù)，合規(guī)的關(guān)鍵在于業(yè)務(wù)模式是否能納入現(xiàn)有金融監(jiān)管框架（如資產(chǎn)支持證券ABS），并在持牌機構(gòu)和場所內(nèi)進行。

2. 跨境RWA業(yè)務(wù)的刑事風(fēng)險：“42號文”第十四條創(chuàng)新性地對境內(nèi)資產(chǎn)出海代幣化提出了監(jiān)管要求，要求境內(nèi)主體的實際控制人向證監(jiān)會、發(fā)改委等部門報批或備案。這意味著，過去常見的“境內(nèi)資產(chǎn)、境外發(fā)行”模式被正式納入監(jiān)管視野。如果境內(nèi)主體未經(jīng)備案，將其控制的境內(nèi)資產(chǎn)在境外進行代幣化融資，除了面臨行政處罰外，若被認定為變相公開發(fā)行證券，同樣存在構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重大風(fēng)險。

三、刑事辯護的專業(yè)化策略與合規(guī)建議

面對“42號文”構(gòu)建的監(jiān)管新格局，無論是為涉案企業(yè)辯護，還是為企業(yè)提供合規(guī)建議，都需采取更為精細化的策略。

（一）刑事辯護策略的深化

1. 堅守“前置法”抗辯：在非法經(jīng)營罪的辯護中，必須將“42號文”的效力層級問題作為核心辯點，迫使控方尋找更高位階的法律依據(jù)，為案件爭取“出罪”或定性分歧的空間。

2. “財物”屬性與價值認定的博弈：在盜竊、詐騙等侵財類案件中，可利用“42號文”關(guān)于虛擬貨幣非貨幣屬性的論述，主張其并非刑法傳統(tǒng)意義上的“財物”，或在價值認定上，堅持“有利于被告人”原則，反對以市場價格劇烈波動時的“泡沫峰值”作為犯罪數(shù)額的計算依據(jù)。

3. 技術(shù)中立辯護的重構(gòu)：鑒于“42號文”對技術(shù)服務(wù)商明確提出了主動監(jiān)測報告的法定義務(wù)，單純的“技術(shù)中立”抗辯已難以為繼。辯護策略應(yīng)轉(zhuǎn)向證明被告已盡到“合理注意義務(wù)”，例如，通過設(shè)置關(guān)鍵詞過濾、異常交易監(jiān)控、用戶風(fēng)險提示等方式，證明其主觀上不具有幫助犯罪的故意。

（二）企業(yè)刑事合規(guī)的路徑

1. 業(yè)務(wù)模式的徹底隔離：境內(nèi)業(yè)務(wù)與境外業(yè)務(wù)，虛擬貨幣投機業(yè)務(wù)與RWA技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)，必須在法律實體、財務(wù)、人員上進行嚴格切割，避免風(fēng)險傳導(dǎo)。

2. 擁抱“持牌”與“備案”：對于有志于從事RWA業(yè)務(wù)的企業(yè)，應(yīng)放棄在公鏈上直接發(fā)行的幻想，積極尋求與持牌金融機構(gòu)合作，或轉(zhuǎn)型為專為持牌機構(gòu)提供技術(shù)支持的服務(wù)商。對于涉及境內(nèi)資產(chǎn)出海的項目，必須將向證監(jiān)會等部門的備案程序作為業(yè)務(wù)啟動的前置條件。

3. 嵌入式合規(guī)體系建設(shè)：將合規(guī)要求代碼化、流程化。例如，在技術(shù)層面嵌入動態(tài)的地址黑名單機制、為監(jiān)管預(yù)留穿透式審計接口、設(shè)計可由監(jiān)管指令控制的智能合約等，將合規(guī)從“事后審查”變?yōu)椤笆虑邦A(yù)防”。

四、結(jié)語

銀發(fā)〔2026〕42號文并非對數(shù)字資產(chǎn)的終結(jié)宣告，而是一次監(jiān)管邏輯的深刻重塑。它試圖在維護金融主權(quán)與擁抱技術(shù)創(chuàng)新之間劃定一條清晰的邊界。對于法律實務(wù)工作者而言，這意味著對數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)案件的理解，必須從過去相對粗放的“一刀切”式定性，轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)務(wù)實質(zhì)、技術(shù)細節(jié)和法律層級進行精細化審查的階段。在這一充滿不確定性的領(lǐng)域，堅守罪刑法定原則，審慎對待行政監(jiān)管規(guī)定向刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)化，既是保障被告人權(quán)利的必然要求，也是維護法律謙抑性、為金融創(chuàng)新預(yù)留合理空間的應(yīng)有之義。

徐偉，北京市京都律師事務(wù)所合伙人，最高檢刑事申訴案件律師庫律師，北京市律協(xié)智庫委員，重大復(fù)雜案件研究組成員，首屆北京律協(xié)青年刑辯模擬法庭大賽冠軍，中國刑法學(xué)會會員，山東大學(xué)法學(xué)院碩士，擅長刑事辯護和刑事風(fēng)險防范，各領(lǐng)域辯護經(jīng)驗豐富，同時能夠為企業(yè)和個人提供刑事風(fēng)險防范和控告服務(wù)，代理的倒賣文物案曾入選最高檢典型案例、代理的無罪案件曾入圍“全國十大無罪辯護經(jīng)典案例”評選、代理的三罪不起訴案件順利獲取國家賠償、代理的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件被寫入最高檢報告、開展刑事風(fēng)險防范公司全員獲釋。出版圖書《網(wǎng)絡(luò)犯罪案例研究》。多次接受央媒采訪，就熱點刑事案件發(fā)表看法。