販賣淫穢短視頻和淫穢長視頻是否有區(qū)別？

（本圖片系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

LSP接觸過這樣的案件。

在一起販賣、傳播淫穢物品牟利案中，甲、乙二人各自在網(wǎng)絡上販賣淫穢物品，甲販賣了500個淫穢視頻，每個視頻時長為60分鐘左右；乙販賣了500個短淫穢視頻，每個視頻時長均為1分鐘左右。

法院對甲、乙二人的處罰會有區(qū)別嗎？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）的規(guī)定：

第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；

第二條 實施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。

那么，根據(jù)該司法解釋，甲、乙二人販賣的淫穢視頻均達到了追訴標準的二十五倍（20的25倍），都屬于“情節(jié)特別嚴重”，應當判處十年以上有期徒刑。

在這起案件中，甲屬于“情節(jié)特別嚴重”，在沒有其他減輕情節(jié)的情況下，判處十年以上有期徒刑是沒有疑問的。

那么假設在其他量刑情節(jié)均一樣的情況下，乙在定罪量刑上是否會因為所販賣的淫穢視頻的時長而有所區(qū)別？是否會因為視頻時長較短的理由而被認定為“情節(jié)嚴重”，而改在三年以上十年以下有期徒刑區(qū)間量刑呢？

最高人民法院先后發(fā)布過兩個與此有關(guān)的批復：

（一）《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個數(shù)如何認定的研究意見》

這份發(fā)布于2010年的意見認為：對淫穢視頻的個數(shù)，應以自然的個數(shù)計算認定，即不考慮各個視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接連接的視頻是獨立的視頻文件，就認定為一個視頻。

主要理由是：

1、無論是時長較長的淫穢視頻，還是時長較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構(gòu)成要素，都能帶給觀看者淫穢性的刺激，都應當認定為獨立的視頻文件。

2.隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，淫穢電子信息犯罪呈現(xiàn)出新形式、新特點，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機網(wǎng)絡中泛濫。在手機網(wǎng)民數(shù)量快速增長，計算機互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機制日臻成熟的形勢下，手機網(wǎng)站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑。但由于技術(shù)特點限制，通過手機網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量遠小于通過電腦網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量。通過手機網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件與通過電腦網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件相比，前者盡管容量小，但傳播面廣，故在社會危害性上與后者沒有太大區(qū)別。可見，對小的視頻進行合并的觀點也不符合當前淫穢電子信息犯罪的現(xiàn)狀和打擊淫穢電子信息犯罪的需要。

3.對淫穢電子信息進行合并或者拆分，在技術(shù)上過于繁瑣，難以找到統(tǒng)一的標準，不具有可操作性。

在意見的最后，也提出：“在量刑時可以考慮文件大小、影響范圍、獲利多少及危害大小。”

（二）《關(guān)于利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》

在這份2017年的批復中，“二、對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網(wǎng)絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量,還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。”

該批復所顯示的精神重點為“罪責刑相適應”，“不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量”。

在司法實踐中，處理也不太一樣。

LSP現(xiàn)根據(jù)三份摘自裁判文書網(wǎng)的生效判決書就此問題做分析。

（一）南京市建鄴區(qū)人民法院（2017）蘇0105刑初363號刑事判決書“蒙海寧等任傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院綜合評判如下：1、本案被告人傳播淫穢視頻時長短、數(shù)量大。其中被告人蒙海寧、韋海亮、黃遷文、廖晚秋、蒙圓圓、萬源、劉玲秀參與傳播的視頻數(shù)量均超過500個，被告人韋富杰、譚小華傳播超過100個，被告人韋登元傳播93個，由于微信軟件對于上傳視頻文件大小有限制，本案淫穢視頻長短大多在數(shù)分鐘左右，如單純按數(shù)量認定犯罪情節(jié)，明顯有違罪責刑相適應原則。”

本案中，盡管蒙海寧作為主犯，販賣的淫穢視頻已經(jīng)超過了500個，人民法院依然認定為“情節(jié)嚴重”，判處有期徒刑六年。

（二）四川省珙縣人民法院（2018）川1526刑初22號刑事判決書“曹文華傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“......被告人的行為是否“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條作了明確規(guī)定，行為人只要具備規(guī)定的情形之一均可認定，但其中并無依據(jù)傳播的淫穢視頻的時長進行判定的規(guī)定，暫且不論曹文華傳播淫穢圖片、文章的數(shù)量，單就其傳播淫穢視頻732個，就已經(jīng)達到追訴標準的25倍以上，公訴機關(guān)據(jù)此認定被告人曹文華的行為屬情節(jié)特別嚴重并無不當。”

本案中，人民法院未對視頻時長做區(qū)分，認定為“情節(jié)特別嚴重”。

（三）內(nèi)蒙古自治區(qū)杭錦后旗人民法院（2018）內(nèi)0826刑初110號刑事判決書“王杏販賣、傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院認為，被告人王杏以牟利為目的，利用手機微信販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人王杏在其微信朋友圈發(fā)布的淫穢視頻數(shù)量雖達到司法解釋規(guī)定數(shù)量標準二十五倍以上，但朋友圈傳播的淫穢視頻均系短視頻，該視頻文件的大小與播放時長與傳統(tǒng)影碟或錄像帶儲存的一部視頻有明顯區(qū)別，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院 <關(guān)于利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復> 》（法釋【2017】19號）規(guī)定的精神，充分考慮其傳播范圍、違法所得、一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)評估社會危害性，認定其犯罪情節(jié)嚴重。”。

本案中，盡管王杏販賣的淫穢視頻已經(jīng)遠遠超過了500個，人民法院依然認定為“情節(jié)嚴重”，判處有期徒刑三年六個月。

由此可見，在司法實踐中有的法院不會考慮視頻的時長，嚴格按照視頻的自然個數(shù)認定是否屬于“情節(jié)特別嚴重”，而有的法院會綜合考慮視頻的時長等因素，將超過500條的淫穢短視頻不認定為“情節(jié)特別嚴重”，而認定為“情節(jié)嚴重”。

LSP認為，在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，辯護人應當結(jié)合司法實踐，辯護時緊緊圍繞“罪責刑相適應”原則，建議人民法院在量刑時綜合考慮視頻時長、文件大小、影響范圍、獲利多少、危害大小等因素做出罪刑相適應的判決。

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