販賣淫穢短視頻和淫穢長視頻是否有區別？

（本圖片系AI生成，與內容無關）

作者 | 鄒成效

LSP接觸過這樣的案件。

在一起販賣、傳播淫穢物品牟利案中，甲、乙二人各自在網絡上販賣淫穢物品，甲販賣了500個淫穢視頻，每個視頻時長為60分鐘左右；乙販賣了500個短淫穢視頻，每個視頻時長均為1分鐘左右。

法院對甲、乙二人的處罰會有區別嗎？

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）的規定：

第一條 以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；

第二條 實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。

那么，根據該司法解釋，甲、乙二人販賣的淫穢視頻均達到了追訴標準的二十五倍（20的25倍），都屬于“情節特別嚴重”，應當判處十年以上有期徒刑。

在這起案件中，甲屬于“情節特別嚴重”，在沒有其他減輕情節的情況下，判處十年以上有期徒刑是沒有疑問的。

那么假設在其他量刑情節均一樣的情況下，乙在定罪量刑上是否會因為所販賣的淫穢視頻的時長而有所區別？是否會因為視頻時長較短的理由而被認定為“情節嚴重”，而改在三年以上十年以下有期徒刑區間量刑呢？

最高人民法院先后發布過兩個與此有關的批復：

（一）《最高人民法院研究室關于淫穢視頻個數如何認定的研究意見》

這份發布于2010年的意見認為：對淫穢視頻的個數，應以自然的個數計算認定，即不考慮各個視頻的內容之間是否存在關聯，只要行為人提供直接連接的視頻是獨立的視頻文件，就認定為一個視頻。

主要理由是：

1、無論是時長較長的淫穢視頻，還是時長較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構成要素，都能帶給觀看者淫穢性的刺激，都應當認定為獨立的視頻文件。

2.隨著信息技術的飛速發展，淫穢電子信息犯罪呈現出新形式、新特點，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機網絡中泛濫。在手機網民數量快速增長，計算機互聯網監管機制日臻成熟的形勢下，手機網站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑。但由于技術特點限制，通過手機網站傳播的淫穢電子信息的容量遠小于通過電腦網站傳播的淫穢電子信息的容量。通過手機網站傳播淫穢視頻文件與通過電腦網站傳播淫穢視頻文件相比，前者盡管容量小，但傳播面廣，故在社會危害性上與后者沒有太大區別。可見，對小的視頻進行合并的觀點也不符合當前淫穢電子信息犯罪的現狀和打擊淫穢電子信息犯罪的需要。

3.對淫穢電子信息進行合并或者拆分，在技術上過于繁瑣，難以找到統一的標準，不具有可操作性。

在意見的最后，也提出：“在量刑時可以考慮文件大小、影響范圍、獲利多少及危害大小。”

（二）《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》

在這份2017年的批復中，“二、對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量,還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。”

該批復所顯示的精神重點為“罪責刑相適應”，“不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量”。

在司法實踐中，處理也不太一樣。

LSP現根據三份摘自裁判文書網的生效判決書就此問題做分析。

（一）南京市建鄴區人民法院（2017）蘇0105刑初363號刑事判決書“蒙海寧等任傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院綜合評判如下：1、本案被告人傳播淫穢視頻時長短、數量大。其中被告人蒙海寧、韋海亮、黃遷文、廖晚秋、蒙圓圓、萬源、劉玲秀參與傳播的視頻數量均超過500個，被告人韋富杰、譚小華傳播超過100個，被告人韋登元傳播93個，由于微信軟件對于上傳視頻文件大小有限制，本案淫穢視頻長短大多在數分鐘左右，如單純按數量認定犯罪情節，明顯有違罪責刑相適應原則。”

本案中，盡管蒙海寧作為主犯，販賣的淫穢視頻已經超過了500個，人民法院依然認定為“情節嚴重”，判處有期徒刑六年。

（二）四川省珙縣人民法院（2018）川1526刑初22號刑事判決書“曹文華傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“......被告人的行為是否“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條作了明確規定，行為人只要具備規定的情形之一均可認定，但其中并無依據傳播的淫穢視頻的時長進行判定的規定，暫且不論曹文華傳播淫穢圖片、文章的數量，單就其傳播淫穢視頻732個，就已經達到追訴標準的25倍以上，公訴機關據此認定被告人曹文華的行為屬情節特別嚴重并無不當。”

本案中，人民法院未對視頻時長做區分，認定為“情節特別嚴重”。

（三）內蒙古自治區杭錦后旗人民法院（2018）內0826刑初110號刑事判決書“王杏販賣、傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院認為，被告人王杏以牟利為目的，利用手機微信販賣、傳播淫穢物品，情節嚴重，其行為構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人王杏在其微信朋友圈發布的淫穢視頻數量雖達到司法解釋規定數量標準二十五倍以上，但朋友圈傳播的淫穢視頻均系短視頻，該視頻文件的大小與播放時長與傳統影碟或錄像帶儲存的一部視頻有明顯區別，根據《最高人民法院、最高人民檢察院 <關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復> 》（法釋【2017】19號）規定的精神，充分考慮其傳播范圍、違法所得、一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節評估社會危害性，認定其犯罪情節嚴重。”。

本案中，盡管王杏販賣的淫穢視頻已經遠遠超過了500個，人民法院依然認定為“情節嚴重”，判處有期徒刑三年六個月。

由此可見，在司法實踐中有的法院不會考慮視頻的時長，嚴格按照視頻的自然個數認定是否屬于“情節特別嚴重”，而有的法院會綜合考慮視頻的時長等因素，將超過500條的淫穢短視頻不認定為“情節特別嚴重”，而認定為“情節嚴重”。

LSP認為，在法律和司法解釋沒有明確規定的情況下，辯護人應當結合司法實踐，辯護時緊緊圍繞“罪責刑相適應”原則，建議人民法院在量刑時綜合考慮視頻時長、文件大小、影響范圍、獲利多少、危害大小等因素做出罪刑相適應的判決。

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