燃氣企業(yè)反壟斷警示！最高法對壟斷違法所得即違法，不存在“正常收入”

問題1：以反壟斷執(zhí)法機構為被告提起的不履行法定職責行政訴訟案件，應當如何確定管轄？

答疑意見：以反壟斷執(zhí)法機構為被告提起的不履行法定職責行政訴訟案件，即訴反壟斷執(zhí)法機構不作為的行政訴訟案件，審理重點一般在于反壟斷執(zhí)法機構是否具有依舉報調(diào)查涉嫌壟斷行為的法定職責，以及其對有關舉報的處理是否符合法定程序，通常并不涉及對有關行為是否構成壟斷行為的判斷，故該類案件性質(zhì)上屬于一般行政案件，應當作為一般行政案件確定一、二審管轄法院，無需由具有壟斷案件管轄權的知識產(chǎn)權法院、有關中級人民法院集中管轄并上訴至最高人民法院。

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問題2：壟斷違法所得應該如何計算以及是否應當扣除企業(yè)所得稅？

答疑意見：第一，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定及相關執(zhí)法實踐，壟斷違法所得的計算，通常是以經(jīng)營者因壟斷行為所獲得的全部銷售收入，扣除其合理經(jīng)營成本。其中，扣除的合理經(jīng)營成本包括與銷售行為直接相關的流轉(zhuǎn)稅，例如增值稅、消費稅等。第二，在計算壟斷違法所得時，原則上不應扣除企業(yè)所得稅。原因在于，“違法所得”是經(jīng)營者因?qū)嵤艛嘈袨樗@得的收入，其本質(zhì)是壟斷行為產(chǎn)生的經(jīng)營利潤，而企業(yè)所得稅是在利潤形成后，在分配環(huán)節(jié)征收的稅款，二者并無直接相關性。如果允許扣除企業(yè)所得稅，相當于將一部分違法收益以稅收形式變相“返還”給違法者，將削弱違法懲戒效果，不利于實現(xiàn)反壟斷法預防和制止壟斷行為的立法目的。

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問題3：認定構成壟斷，壟斷違法所得是否應當扣除假定收入，即未發(fā)生壟斷時在相關市場可以取得的收入？

答疑意見：根據(jù)相關法律規(guī)定及行政執(zhí)法實踐，在計算壟斷違法所得時，原則上不應扣除假設未發(fā)生壟斷時可能獲得的“正常收入”，但需扣除有證據(jù)證明的合理經(jīng)營成本。理由如下：

第一，從法律規(guī)范層面看，《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第二款規(guī)定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條第一款規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”根據(jù)上述法律和部門規(guī)章的規(guī)定（微信公眾號：燃氣世界），壟斷違法所得通常是指經(jīng)營者因壟斷行為所獲得的全部收入扣除其合理經(jīng)營成本。計算違法所得時，重點關注的因壟斷行為實際帶來的收入，而非與一個假定的“正常收入”相比較。

第二，從反壟斷執(zhí)法實踐看，違法所得通常指因壟斷行為直接獲得的全部利潤，而不是僅指超出正常競爭市場利潤的所謂“超額利潤”。執(zhí)法實踐中通常采用的計算方式是以經(jīng)營者因壟斷行為所獲得的全部銷售收入扣除其合理經(jīng)營成本。

第三，從法律實施效果看，一旦某一行為被認為構成壟斷行為，則壟斷行為實施期間因壟斷行為取得的收入通常均應被認定為違法收入，其中不存在所謂“正常收入”，更不應在計算違法所得時扣除所謂“正常收入”。如果允許在計算壟斷違法所得時扣除所謂“正常收入”，無異于承認了壟斷行為實施者可以合法保留通過壟斷行為獲得的“正常利潤”。這不僅與壟斷行為的違法性存在矛盾，還將嚴重削弱反壟斷法的懲戒力度，甚至在客觀上變相鼓勵經(jīng)營者鋌而走險實施壟斷行為，因為其承受的最壞結(jié)果也只是交出“超額利潤”。

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