包頭鋼苑律師張萬軍刑事辯護團隊：非法經營案刑事辯護指南（二）

（包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護團隊深耕經濟犯罪辯護領域）

內蒙古鋼苑律師事務所張萬軍教授刑事辯護團隊，是深耕經濟犯罪辯護領域的專業團隊，核心成員由張萬軍教授領銜，包頭律師張萬軍教授長期從事刑事辯護與刑法教學研究，作為內蒙古鋼苑律師事務所資深執業律師、內蒙古科技大學法學系教授、西南政法大學法學博士，他同時肩負著內蒙古法學會學術委員會委員、包頭市政法委執法監督員、包頭市江蘇商會會長等多重社會職責。

三、非法經營案律師辯護策略

非法經營罪的辯護需立足案件事實與法律適用的核心爭議，結合司法實踐中 “行政違法與刑事犯罪區分”“罪名交叉競合”“量刑情節動態認定” 三大核心痛點，針對性制定辯護方案。以下結合人民法院入庫案例，從無罪、改變定性、罪輕三個維度展開細化辯護策略，明確操作路徑中的證據要點、質證方向與溝通邏輯。

（一）無罪辯護策略：精準突破定罪核心要件

無罪辯護的關鍵在于 “釜底抽薪”—— 通過否定非法經營罪構成要件中的“違反國家規定”“嚴重擾亂市場秩序”“具備刑事處罰必要性任一核心要素，或論證行為不符合其他關聯罪名且無兜底適用空間，實現無罪裁判。需重點把握 “實質判斷” 與 “動態政策” 兩大原則，避免僅因行政違規即認定刑事犯罪。

1. 論證行為不具備與《刑法》第二百二十五條前三項相當的社會危害性及刑事處罰必要性

辯護核心

非法經營罪的兜底條款（第四項）需遵循 “同類解釋原則”，即行為需與前三項（非法經營證券、期貨、保險業務，非法從事資金支付結算業務等）具有相當的社會危害性，否則不應入罪。此策略需重點區分 “行政違規的一般危害性” 與 “刑事犯罪的嚴重危害性”。

具體辯護路徑

第一步：舉證行為的 “中性或有益性”，反駁 “危害性” 指控針對涉及民生、應急需求的經營行為，收集證據證明行為未損害公共利益，反而具備社會價值。

如王力軍非法經營再審改判無罪案（入庫編號：2018-18-1-169-001） ：可收集當地糧農證言（證明王力軍收購玉米解決賣糧難問題）、糧油公司收貨憑證（證明玉米最終流入正規渠道，未沖擊糧食儲備體系）、當地農業部門說明（證明涉案期間當地糧食市場供需穩定，無價格異常波動），論證行為本質是 “農民與正規企業間的流通橋梁”，而非擾亂市場的非法經營。

如侯某某、閆某、王某某非法經營案（入庫編號：2024-03-1-169-001） ：可提交患者病歷、用藥療效證明（如丙肝病毒轉陰的醫學報告）、病友證言（證明境外藥品是唯一治療選擇），反駁 “危害藥品市場秩序” 的指控，主張行為屬于 “滿足臨床急需的互助行為”，無刑事處罰必要性。

第二步：對比前三項行為的危害性，否定 “同類性”梳理《刑法》第二百二十五條前三項行為的共性特征，如涉及金融安全、影響國家經濟命脈、可能引發系統性風險，結合涉案行為的具體情節，論證兩者不具有可比性。

例如：針對無證從事保安服務的案件（參考周某兵非法經營準許撤回起訴案（入庫編號：2024-03-1-169-004） ），可對比 “非法經營證券業務” 可能導致的巨額財產損失、金融市場動蕩，指出涉案保安服務僅覆蓋單一小區，未引發客戶投訴、安全事故或行業惡性競爭，社會危害性遠低于前三項行為，不應適用兜底條款。

第三步：反駁控方 “擾亂市場” 的證據，切斷因果關系若控方以 “市場價格波動”“同業投訴” 等作為 “擾亂秩序” 的證據，需針對性質證：

對 “價格波動”：提交同期行業價格報告，證明波動系市場供需（如農產品豐收、成品油國際油價調整）導致，與涉案行為無因果關系；

對 “同業投訴”：指出投訴僅為個別企業的競爭行為，無監管部門出具的 “市場秩序混亂” 的正式認定，如行業整頓通知、行政處罰統計，不能作為刑事定罪依據。

2. 依據新司法解釋或監管政策變化，論證行為不再符合非法經營罪構成要件

辯護核心

非法經營罪的入罪前提是 “違反國家規定”，而 “國家規定”（法律、行政法規、國務院決定）及配套司法解釋可能隨監管需求動態調整。此策略需精準把握“時間效力” 與 “從舊兼從輕” 原則，利用新規對被告人的有利規定否定入罪。

具體辯護路徑

第一步：全面檢索案件審理期間的 “新規動態”重點排查三類文件：

新修訂的法律、行政法規（如《藥品管理法》《成品油市場管理辦法》的修訂）；最高法、最高檢出臺的新司法解釋（如《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》）；

國務院及部委發布的監管政策調整通知（如取消行政許可、放寬行業準入）。

如通某氣體有限公司、李某等非法經營案（入庫編號：2023-03-1-169-011） ：二審期間《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（高檢發釋字〔2022〕1 號）施行，廢止了 2014 年解釋中 “無證經營合格藥品定非法經營罪” 的規定。辯護中需提交新舊解釋條文對比表，明確指出 “舊解釋入罪、新解釋出罪” 的核心差異，主張適用新解釋。

如黃某等非法經營準許撤回起訴案（入庫編號：2025-03-1-169-004） ：需檢索到 2019 年《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》（國辦發〔2019〕42 號）“取消成品油批發倉儲經營資格審批” 的規定，以及 2020 年商務部廢止《成品油市場管理辦法》的文件，證明案發時汽油已不屬于 “限制買賣物品”，涉案行為無 “違反國家規定” 的前提。

第二步：論證 “新規適用的合法性”，反駁 “行為時法優先” 的控方觀點控方可能以 “行為時符合舊規入罪條件” 為由主張適用舊法，辯護需依據《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條，從三方面回應：

新規的 “有利性”：計算新舊規下的入罪標準差異（如舊規無證經營藥品 5 萬元入罪，新規無此規定），證明適用新規可避免刑事處罰；新規的 “針對性”：若新規明確針對涉案行業（如藥品、成品油），說明其出臺目的是 “糾正過度刑事打擊、優化營商環境”，與案件的法律評價直接相關；程序正當性：若案件處于二審或再審階段，主張 “審判時法優于行為時法”，因裁判尚未生效，應適用最新法律標準。

第三步：補充行業監管部門的 “政策解讀”，強化辯護說服力可向涉案行業的主管部門（如藥品監督管理局、商務局）申請出具《政策咨詢復函》，明確新規對涉案行為的定性。例如：針對成品油經營案件，可請求商務局出具復函，確認 “取消批發倉儲審批后，無證經營行為僅需行政處罰，無需刑事追責”，該復函可作為關鍵辯護證據。

（包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護團隊深耕經濟犯罪辯護領域）

3. 實質論證行為未 “嚴重擾亂市場秩序”

辯護核心

“嚴重擾亂市場秩序” 是非法經營罪的客觀要件，需結合經營數額、違法所得、危害后果、行為規模進行實質判斷，而非僅以 “無證經營” 的形式要件定罪。此策略需通過量化證據與邏輯推理，證明行為未達到 “嚴重” 標準。

具體辯護路徑

第一步：以 “數額 + 比例” 反駁 “情節嚴重” 的量化標準結合《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》及相關司法解釋，明確入罪的數額門檻（如非法經營外匯 500 萬元以上為 “情節嚴重”），并通過以下方式削弱控方數額指控：

剔除無關數額：如尹某某等非法經營案（入庫編號：2023-03-1-169-002） ，若控方將行為人未參與的 1900 萬配資金額計入犯罪數額，需提交配資合同（無簽名）、銀行流水（無資金往來）、同案犯供述（承認該部分由他人獨立操作），證明該數額與涉案行為無關；降低數額占比：如周某兵非法經營準許撤回起訴案（入庫編號：2024-03-1-169-004） ，提交當地保安服務市場年度報告，證明周某兵 95 萬元的服務費僅占當地市場份額的 0.05%，未形成規模效應，不足以影響市場秩序；否定違法所得計算：若控方將 “全部收入” 認定為違法所得，需提交成本憑證（如進貨發票、租金支付記錄），主張扣除合理成本（如王力軍案中扣除收購玉米的本金，僅 6000 元為獲利），證明違法所得微薄。

第二步：以 “無實際危害后果” 反駁 “擾亂秩序” 的實質要件收集證據證明行為未引發市場混亂、公共利益損害或監管失靈，具體包括：

消費者層面：無消費者投訴、舉報記錄，或提交消費者證言（如客運案中乘客證明車輛安全、票價合理）；同業層面：無同業企業因涉案行為倒閉、虧損的證據，或提交行業協會說明（證明市場競爭秩序正常）；監管層面：無監管部門出具的 “市場秩序混亂” 的認定文件（如專項整治通知、行政處罰匯總），僅存在單次行政警告的，不能認定為 “嚴重擾亂”。

第三步：以 “地域性 + 臨時性” 削弱行為的 “普遍性危害”針對局部、短期的經營行為，論證其不具備擾亂市場秩序的 “擴散性”：

如農村地區的農產品收購（王力軍案），證明行為僅覆蓋 3 個村組，未跨區域經營，影響范圍有限；如應急性的藥品代購（侯某某案），證明行為僅持續 6 個月，且因國內藥品上市后立即停止，屬于 “臨時性互助”，無長期擾亂市場的故意。

4. 論證行為未達專門罪名追訴標準，且不宜以非法經營罪兜底

辯護核心

非法經營罪是 “兜底罪名”，僅在無專門罪名規制或專門罪名未達追訴標準時，才可能適用。若行為已被專門罪名（如組織、領導傳銷活動罪、生產、銷售偽劣產品罪）涵蓋但未達追訴標準，應主張 “專門罪名不構罪則兜底罪名亦不構罪”，避免擴大刑事打擊范圍。

具體辯護路徑

第一步：明確 “專門罪名優先適用” 的司法原則引用《刑法》分則的 “特別法優于普通法” 原則，論證非法經營罪作為普通罪名，不能優先于專門罪名適用。例如：針對傳銷類案件（參考曾某某等非法經營案（入庫編號：2023-05-1-169-002） ），首先依據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十八條，明確組織、領導傳銷活動罪的追訴標準（層級 3 級以上、參與人數 30 人以上）；若控方指控的傳銷層級僅 2 級、參與人數 25 人，需提交微信聊天記錄、傳銷組織架構圖、參與人員證言，證明未達專門罪名追訴標準，同時主張 “傳銷行為的危害性已通過專門罪名評價，未達標準時不應再以非法經營罪兜底”。

第二步：對比專門罪名與非法經營罪的構成要件差異指出專門罪名與非法經營罪的核心特征不同，未達專門罪名標準的行為，更不具備非法經營罪的要件：

如生產、銷售偽劣產品罪要求 “產品質量不合格” 且 “銷售金額 5 萬元以上”，若行為人的產品質量合格（僅無證經營），或銷售金額僅 3 萬元，既不構成該罪，也因 “無偽劣產品流通” 不具備非法經營罪的 “擾亂市場秩序” 要件；

如妨害藥品管理罪要求 “足以嚴重危害人體健康”，若涉案藥品經檢測安全有效（如侯某某案中的 “吉三代”），未達該罪標準，也因 “無藥品安全風險” 不應以非法經營罪定罪。

第三步：引用類案裁判規則，強化 “不兜底” 的說服力檢索最高人民法院、最高人民檢察院發布的指導案例或典型案例（如曾某某案），提交裁判文書摘要，證明 “未達專門罪名追訴標準的行為，法院均未以非法經營罪定罪”，形成類案參照，增強辯護意見的權威性。

（包頭鋼苑律師張萬軍教授刑事辯護團隊辦公場所外景）

5. 論證行為不符合其他罪名構成要件，且不宜認定為非法經營罪

辯護核心

部分案件中，控方可能先以重罪（如非法買賣爆炸物罪、走私、販賣毒品罪）指控，后因證據不足轉為非法經營罪。此策略需 “雙向辯護”—— 既否定重罪指控，又論證行為不具備非法經營罪的要件，避免 “退而求其次” 的定罪。

具體辯護路徑

第一步：精準否定重罪構成要件，切斷 “轉罪” 基礎針對控方最初指控的重罪，從主觀故意、客觀行為、犯罪對象等方面逐一反駁：

如易某非法經營案（入庫編號：2023-03-1-169-013） ：控方可能先指控 “非法買賣爆炸物罪”，辯護需提交以下證據：① 煙花爆竹制品的鑒定意見（證明爆炸當量僅為 0.1 克 TNT，遠低于刑法意義上 “爆炸物” 的標準）；② 行業標準（如《煙花爆竹安全與質量》GB 10631-2013，證明涉案擊發帽屬于 D 級煙花，不屬于爆炸物）；③ 行為人供述（證明購買目的是出口，而非用于犯罪），否定重罪指控。

如胡某某非法經營案（入庫編號：2023-03-1-169-006） ：控方最初指控 “走私、販賣毒品罪”，辯護需提交：① 氯巴占的藥品屬性證明（國家藥監局將其列為 “臨床急需藥品”）；② 購藥者證言（均為癲癇患者，無吸毒人員）；③ 行為人聊天記錄（僅在病友群銷售，未流向毒品市場），證明無 “販賣毒品” 的主觀故意與客觀行為。

第二步：論證 “重罪不構罪則非法經營罪亦不構罪”指出重罪的入罪標準通常低于非法經營罪（如非法買賣爆炸物罪為行為犯，非法經營罪為結果犯），若行為連重罪都不構成，更不具備非法經營罪的嚴重危害性：

如易某案中，若煙花爆竹制品不屬于 “爆炸物”，則其僅為普通商品，無證經營行為若未達 “嚴重擾亂市場秩序” 標準（如銷售金額僅 10 萬元，無安全事故），不應以非法經營罪定罪；

如胡某某案中，若氯巴占未流向毒品市場，且銷售行為屬于 “病友互助”（未明顯加價牟利），則既不構成毒品犯罪，也因 “未擾亂藥品市場秩序” 不構成非法經營罪（本案最終定非法經營罪，但該策略可適用于 “加價不明顯、互助屬性強” 的類似案件）。

第三步：提交 “無刑事處罰必要性” 的配套證據補充行為人主觀惡性小、社會危害性低的證據，如：① 無違法犯罪前科記錄；② 行為后主動配合調查，如胡某某案中主動退繳違法所得；③ 行業監管部門的 “情節輕微” 認定（如僅給予行政罰款，未建議移送公安機關），進一步強化 “不應刑事追責” 的辯護意見。