古玩局中局｜藍(lán)天彬律師《正義不倒》連載10

被告人劉春（化名）和被害人施武（化名）是二十多年的朋友。施武父親生病了，劉春在醫(yī)院幫忙照顧。劉春和老婆吵架了，施武幫忙勸導(dǎo)。

一起古玩局中局，讓兩人反目。施武認(rèn)為自己被騙，多次到派出所報(bào)案，此后劉春涉嫌詐騙罪被刑事拘留，被M市中級(jí)法院判處有期徒刑十四年。

2018年8月，劉春妻子委托我和韓律師，代理二審辯護(hù)。研究證據(jù)材料后，我們認(rèn)為這屬于可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，不構(gòu)成犯罪，于是堅(jiān)決做無(wú)罪辯護(hù)。沒(méi)想到，前后努力了三年。

爭(zhēng)議重重做無(wú)罪辯護(hù)

劉春是M市某部門(mén)主任科員，關(guān)押在看守所。我們?nèi)?huì)見(jiàn)，他滔滔不絕說(shuō)了三個(gè)小時(shí)，仍然意猶未盡，第二天又說(shuō)了三個(gè)小時(shí)。此后的每次會(huì)見(jiàn)，他都可以說(shuō)兩個(gè)小時(shí)以上，這給我們留下深刻印象。

原來(lái)，劉春以他人名義，出售大量古玩字畫(huà)給施武，劉春認(rèn)為這些都是真品，況且自己做非保真銷售，施武則認(rèn)為這些是仿品，自己被騙了。

一審判決認(rèn)定，被告人劉春2014年底與秦道仁（化名）商議，由秦道仁向施武虛構(gòu)其持有收藏家尹葆（化名）遺贈(zèng)大量藏品待出售的事實(shí)，隱瞞交易物品為劉春所有且系仿品的真相，欺騙施武購(gòu)買，騙取施武財(cái)物，至2015年3月，劉春使用上述手段騙取施武共計(jì)人民幣2332萬(wàn)余元。一審判決以詐騙罪判處被告人劉春有期徒刑十四年，并處罰金二百萬(wàn)元，責(zé)令劉春退賠被害人施武經(jīng)濟(jì)損失人民幣2332萬(wàn)余元。

到底是不是詐騙？我們?nèi)シㄔ洪喚恚S后的一個(gè)月里，反復(fù)看證據(jù)材料，并進(jìn)行摘錄、梳理，形成法律意見(jiàn)書(shū)。這是我們?nèi)硇耐度氲陌讣?/p>

一、一審定性錯(cuò)誤，現(xiàn)有證據(jù)不能證明劉春構(gòu)成詐騙罪。

（一）劉春并未采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取財(cái)物。

本案中，上訴人劉春雖出于盡快促成交易的目的，虛構(gòu)了部分事實(shí)或隱瞞了部分真相，但并非虛構(gòu)關(guān)鍵核心事實(shí)，并非隱瞞關(guān)鍵核心真相，其仍在正常市場(chǎng)交易的范圍，被害人出于自愿自由的想法購(gòu)買了劉春的古玩字畫(huà)、黃花梨家具等物品。

1、劉春虛構(gòu)了秦道仁（化名）為收藏家尹葆的管家、秦道仁出售的物品都是尹葆的藏品這一事實(shí)，但這并非核心關(guān)鍵事實(shí)，其出發(fā)點(diǎn)僅是為了方便出售文玩，這在古玩行業(yè)是正常現(xiàn)象。

把自己的藏品通過(guò)他人出手，稱為“設(shè)局”，是古玩行業(yè)正常現(xiàn)象。某拍賣有限公司董事長(zhǎng)證言顯示，“問(wèn)：自己的物品不直接出賣，而是通過(guò)他人出手，這是什么行為，是否普遍？答：這在行業(yè)內(nèi)也是一種正常情況，俗稱設(shè)局，目的是自己的東西能夠賣出去，賣個(gè)好價(jià)錢(qián)”。

2、劉春并非知假賣假，無(wú)證據(jù)證明劉春明知是仿品而冒充真品出售，其一直穩(wěn)定供述認(rèn)為所賣古玩字畫(huà)、黃花梨家具是真品，并有相關(guān)專家的鑒定結(jié)論予以支撐。

具體到元青花瓷器，劉春始終穩(wěn)定供述認(rèn)為是真品，是從童元森（化名）處購(gòu)買的，而童元森是其深為信任的收藏家。至于為何購(gòu)買價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于真品元青花瓷器的市場(chǎng)價(jià)格。元青花屬于非標(biāo)物品，價(jià)格是不太確定的，同類東西在不同的情況下不同價(jià)是很正常的。

古玩屬于非標(biāo)產(chǎn)品，沒(méi)有固定的價(jià)格，隨行就市，只要買賣雙方愿意，任意價(jià)格均可以成交，并非必須按照市場(chǎng)價(jià)交易。價(jià)格不能作為判斷物品真假的依據(jù)，并非低價(jià)就買不到真品。例如，一買家以2萬(wàn)元買了一幅劉某某書(shū)畫(huà)，結(jié)果在拍賣公司拍出280萬(wàn)元成交價(jià)，低價(jià)買進(jìn)賣出并不意味著知假賣假。

因此，出于對(duì)收藏家童元森的信任，童元森反復(fù)解釋該元青花屬于真品，劉春認(rèn)為自己“撿漏”了，主觀上一直認(rèn)為該元青花是真品，此后將該元青花出售給施武，并非知假賣假。

具體到黃花梨家具。劉春從童元森或馮實(shí)處購(gòu)買黃花梨家具進(jìn)而轉(zhuǎn)售給施武，童元森是劉春深為信任的收藏家，是省收藏家協(xié)會(huì)古典家具委員會(huì)主任，其多次解疑釋惑，且有某林業(yè)大學(xué)古典家具與紅木工藝研究所出具的報(bào)告證明系香枝木（黃花梨）。劉春作為一個(gè)普通的文物收藏愛(ài)好者，具有充足的理由相信所購(gòu)買的紅木家具系黃花梨家具，不宜過(guò)于苛求劉春再做進(jìn)一步的論證。

3、 某林業(yè)大學(xué)古典家具與紅木工藝研究所鑒定黃花梨家具的過(guò)程未受外界干擾，專家鑒定古玩字畫(huà)的過(guò)程亦未受外界干擾，皆為獨(dú)立鑒定。劉春未指使專家出具虛假鑒定意見(jiàn)。

此外，施武本人也請(qǐng)了專家朋友幫忙鑒定，劉春并未額外出錢(qián)給他們，所有費(fèi)用均由施武支付。因此，專家的鑒定亦是獨(dú)立的。

（二）劉春沒(méi)有非法占有的目的。

劉春將自認(rèn)為是真品的古玩字畫(huà)、黃花梨家具出售給施武，是利用低買高賣的手段，追求高利潤(rùn)，是出于牟利的目的，并無(wú)非法占有目的。

1、劉春、秦道仁與施武的交易始終處于可協(xié)商、可變通的狀態(tài)，并有相關(guān)的協(xié)議書(shū)予以確認(rèn)，劉春主觀上是希望促成自愿的交易，而不具有非法占有目的。

2、最后一份協(xié)議是雙方平等充分協(xié)商的結(jié)果，并且有利于施武。

(三)劉春、秦道仁與施武系顯失公平的可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，與刑事犯罪無(wú)關(guān)。

古玩字畫(huà)行業(yè)不同于普通商品交易，系高風(fēng)險(xiǎn)與高利潤(rùn)并存的行業(yè)，存在“真假自負(fù)”、“買假不退”的交易慣例，對(duì)物品真假優(yōu)劣由買家自己判斷，自己負(fù)責(zé)，雙方自愿買賣，當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)貨，錢(qián)貨兩清，不允許古玩字畫(huà)成交后隨意反悔。

本案中，劉春、施武均為省收藏家協(xié)會(huì)會(huì)員，劉春擔(dān)任協(xié)會(huì)常務(wù)副秘書(shū)長(zhǎng)，施武從2010年11月起擔(dān)任協(xié)會(huì)常務(wù)理事，施武于2011年7月通過(guò)人力資源和社會(huì)保障部就業(yè)指導(dǎo)中心舉辦的古玩器物經(jīng)營(yíng)管理培訓(xùn)項(xiàng)目，兩人均具備相應(yīng)知識(shí)和技能。施武應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不得隨意反悔。成交之前，劉春讓施武將相關(guān)的古玩字畫(huà)帶回家自己鑒定，施武有充足的時(shí)間判斷是否真品，決定是否購(gòu)買。確認(rèn)購(gòu)買之后，再付錢(qián)。雙方不涉及刑事犯罪，而是涉及買賣合同糾紛。

當(dāng)然，從文物鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報(bào)告來(lái)看，客觀上合同標(biāo)的物成交價(jià)格與實(shí)際價(jià)值相差懸殊，如果仿品較多，對(duì)買受方形成重大不利，應(yīng)構(gòu)成顯失公平，屬可變更、可撤銷的合同。因此，施武可以去法院起訴要求變更或撤銷合同。

查閱中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)可知，蘇州市吳中區(qū)人民法院（2014）吳民初字第1713號(hào)民事判決書(shū)即以民事思維，處理賣家徐某某與買家朱某某古玩字畫(huà)買賣合同糾紛案，認(rèn)為屬可變更撤銷的合同。在交易之時(shí)，賣家說(shuō)字畫(huà)是真品，而實(shí)際上出售的大部分字畫(huà)為贗品，經(jīng)鑒定實(shí)際價(jià)值僅為7950元，遠(yuǎn)低于交易價(jià)格45萬(wàn)元。買家刑事控告賣家存在詐騙行為，但公安機(jī)關(guān)認(rèn)為買家控告的詐騙案經(jīng)審查沒(méi)有犯罪事實(shí)，決定不予立案。這種處理方式，對(duì)本案亦有借鑒之處。

（四）鑒定的物品僅占實(shí)際交易量的三分之一，剩余物品及施武報(bào)案被盜物品未作鑒定，不排除該部分物品價(jià)值超過(guò)雙方交易金額的可能。也就是說(shuō)，不排除施武最后反而賺了的可能性。

被害人想“撿漏”卻成“打眼”

緊接著，我們又起草了第二份法律意見(jiàn)書(shū)。

一、施武并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。

（一）施武有多年收藏經(jīng)歷，并積極參加收藏家協(xié)會(huì)活動(dòng)，了解古玩行業(yè)規(guī)則。

施武是個(gè)有多年收藏經(jīng)歷的收藏家，持有勞動(dòng)部頒發(fā)的《古玩從業(yè)資格鑒定證書(shū)》，具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)和鑒賞力，對(duì)古玩行業(yè)的門(mén)道、規(guī)則相當(dāng)熟悉。

（二）施武在詢問(wèn)筆錄中常用專業(yè)名詞大篇幅描述古玩字畫(huà)，可見(jiàn)其對(duì)古玩字畫(huà)是比較熟悉的，這與其對(duì)辦案機(jī)關(guān)自稱“一竅不通”顯然是自相矛盾。

施武的每次詢問(wèn)筆錄都極其詳細(xì)，其對(duì)每件古玩字畫(huà)、家具的描述都極其專業(yè)而翔實(shí)。如果施武真的如他所說(shuō)“一竅不通”，那么他為何能脫口而出這些古玩字畫(huà)的專業(yè)名詞？普通人、外行人根本不可能知道這些專業(yè)名詞，也根本不可能記住劉春、秦道仁、童元森、吳政（化名）等人的專業(yè)說(shuō)法，甚至連背誦下來(lái)都相當(dāng)困難，而施武卻能一一回憶，一一道來(lái)。顯然，施武對(duì)辦案機(jī)關(guān)有所隱瞞、有所夸大，其隱瞞了自己對(duì)古玩的專業(yè)知識(shí)，其夸大了劉春、秦道仁、童元森、吳政等人的說(shuō)法。

（三）施武本來(lái)想“撿漏”，最后成“打眼”，這是古玩行業(yè)常見(jiàn)現(xiàn)象。

“撿漏”、“打眼”在古玩行業(yè)都是常見(jiàn)的。施武從事古玩收藏多年，對(duì)此完全知悉。所謂撿漏，就是很便宜的價(jià)錢(qián)買到很值錢(qián)的古玩，而且賣家往往是不知情的。所謂打眼，通俗講就是看錯(cuò)了，把假東西當(dāng)成真的買了。“撿漏”和“打眼”，都應(yīng)當(dāng)接受。

施武曾去了解收藏品市場(chǎng)行情，很清楚自己購(gòu)買的價(jià)格只是市場(chǎng)價(jià)格的十分之一，但他認(rèn)為這是私下交易，價(jià)格當(dāng)然比拍賣會(huì)低，自己是“撿漏”，不料最后成了“打眼”，施武不能接受，遂報(bào)警。這有違于古玩行業(yè)的規(guī)則。

（四）施武已認(rèn)識(shí)到交易的物品有真有假，仍繼續(xù)交易，主觀上并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，屬于知假買假，抱著賭博心理。

施武第一次調(diào)換田黃石的時(shí)候，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到交易的物品有真有假，此后仍積極多次交易，說(shuō)明其主觀上并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。相反，其抱著賭博心理，認(rèn)為只要有部分交易的物品為真，那么就可以接受，甚至有可能賺到不少，其屬于知假買假。哪怕只有一件是真品，是價(jià)值連城的真品，那么所有的付出都值得。

（五）施武是有著豐富社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的理性人，應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

古玩收藏要靠自己分辨真假，這是基本常識(shí)。當(dāng)時(shí)，這些物品是作為尹葆的藏品進(jìn)行出售，對(duì)施武來(lái)說(shuō)，所謂賣家秦道仁對(duì)物品的真假?zèng)]有發(fā)言權(quán)和決定權(quán)，秦道仁沒(méi)有義務(wù)也沒(méi)有責(zé)任對(duì)物品真假進(jìn)行解釋。既然是尹葆的物品，秦道仁對(duì)物品的真假說(shuō)了也不算。至于施武的說(shuō)法，更只是一個(gè)參考。也就是說(shuō)，物品真假完全要靠施武自己判斷。

施武是充滿社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的商人，不會(huì)僅僅因?yàn)槭且岬牟仄罚洼p易相信并交易幾千萬(wàn)元的古玩字畫(huà)、家具，畢竟這不是買白菜，這是巨額資金支出，其顯然是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，抱著撿漏心態(tài)參與，愿賭服輸，應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

二、千百年來(lái)的古玩行業(yè)具有特殊性，司法應(yīng)充分尊重其特殊性。若機(jī)械套用刑法罪名，將對(duì)古玩行業(yè)帶來(lái)不可估量的重大負(fù)面影響。

根據(jù)古玩行業(yè)的老規(guī)矩，古玩這東西不講究“三包”(包退、包換、包賠)，一手交錢(qián)一手交貨，東西是真是假，全憑買方“眼力”判斷。

古玩行業(yè)的“真假自負(fù)”、“買假不退”等規(guī)矩，實(shí)際上是有其道理和淵源的，因?yàn)楣磐嫘袠I(yè)水太深，真與假、年代和品位等極其復(fù)雜，無(wú)法“保真”。即使賣家“保真”，也是一種“營(yíng)銷方式”，買家對(duì)此應(yīng)有基本的認(rèn)識(shí)。

古玩行業(yè)的特殊性，司法應(yīng)予以充分尊重。若機(jī)械套用刑法罪名，將對(duì)古玩行業(yè)帶來(lái)不可估量的重大負(fù)面影響，古玩行業(yè)將大范圍蕭條，一大批人可能被追究刑事責(zé)任。

的確，古玩行業(yè)魚(yú)龍混雜，需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼D。但是，正因?yàn)楣磐嫘袠I(yè)尚處于混沌狀態(tài)，我們更不能輕易動(dòng)用刑事手段打擊，避免古玩行業(yè)一嚴(yán)打就垮掉，適用民事思維未嘗不能解決問(wèn)題。本案實(shí)質(zhì)上就是買賣合同糾紛，客觀上合同標(biāo)的物成交價(jià)格與實(shí)際價(jià)值相差懸殊，對(duì)買受方形成重大不利，應(yīng)構(gòu)成顯失公平，屬于可變更、可撤銷的合同。因此，所謂的被害人施武可以去法院起訴要求變更或撤銷合同。

刑法的謙抑性原則，也要求司法機(jī)關(guān)面對(duì)這個(gè)具有爭(zhēng)議性的案件時(shí)，更應(yīng)當(dāng)慎重處理。顯然，本案并非一定要走刑事途徑，完全可以通過(guò)民事訴訟予以解決。

特殊行業(yè)、特殊地區(qū)，有時(shí)候不能機(jī)械套用法學(xué)理論，應(yīng)充分考察其特殊性，在充分了解特殊性的基礎(chǔ)上再適用一般性。這就是為什么少數(shù)民族地區(qū)與漢族聚居區(qū)相比，有些法律法規(guī)的適用其實(shí)是有著微妙的區(qū)別的。古玩行業(yè)，也應(yīng)作如是觀。

撤銷原判發(fā)回重審

除了圍繞事實(shí)、證據(jù)、法律適用進(jìn)行辯護(hù)，我們發(fā)現(xiàn)，鑒定報(bào)告的真實(shí)性、合法性均存疑，我們認(rèn)為不能作為定案根據(jù)。

我們還發(fā)現(xiàn)，劉春家庭被查封四套房產(chǎn)，均屬夫妻婚后共同所有的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)解除查封。即使責(zé)令退賠，也要考慮劉春配偶合法享有一半份額，與劉春涉嫌詐騙案無(wú)關(guān)，應(yīng)予以解封。

省高級(jí)法院的法官對(duì)我們意見(jiàn)比較重視，一一作了記錄。

2019年3月，省高院裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

激辯鑒定報(bào)告

2019年10月，在M市中級(jí)法院開(kāi)庭過(guò)程中，我們和檢察官展開(kāi)激辯。

檢察官補(bǔ)充了新的證據(jù)材料，某工美紅木文化藝術(shù)研究所的木材鑒定報(bào)告。

我們認(rèn)為，這三份鑒定意見(jiàn)書(shū)，合法性和真實(shí)性存疑，均不能作為定案根據(jù)。

首先，關(guān)于某博物院出具的鑒定意見(jiàn)書(shū)。辯護(hù)人對(duì)某博物院鑒定意見(jiàn)書(shū)的合法性、真實(shí)性有異議，其沒(méi)有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。理由如下：

（1）、這份鑒定意見(jiàn)書(shū)沒(méi)有鑒定人的簽名。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)出鑒定意見(jiàn)，并且簽名。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋規(guī)定，鑒定意見(jiàn)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（七）鑒定文書(shū)缺少簽名、蓋章的。也就是說(shuō)鑒定意見(jiàn)既要有蓋章，還要有簽名，才能作為定案根據(jù)，兩者缺一不可。

（2）、鑒定意見(jiàn)書(shū)沒(méi)有顯示出鑒定人是誰(shuí)，不知道鑒定人是誰(shuí)。對(duì)于鑒定人是否具備法定資質(zhì)，是否有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，我們都不知道。對(duì)于鑒定人是否需要回避，是否和本案有利害沖突關(guān)系，我們也不知道。

（3）、鑒定機(jī)構(gòu)某博物院是否有合法的資質(zhì)證書(shū)存疑。鑒定書(shū)后面沒(méi)有附上鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書(shū)，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否齊備，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否由省級(jí)以上司法行政部門(mén)頒發(fā)，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否在有效期內(nèi)，是否經(jīng)過(guò)年檢，無(wú)法確認(rèn)鑒定事項(xiàng)是否屬于鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的準(zhǔn)許鑒定范圍內(nèi)。

（4）、鑒定的程序、鑒定過(guò)程和方法沒(méi)有具體體現(xiàn)，無(wú)法確認(rèn)是否符合法律法規(guī)的要求。

（5）、鑒定對(duì)象與送檢材料是否一致存疑。

（6）、鑒定聘請(qǐng)書(shū)中表述：特聘請(qǐng)你對(duì)相關(guān)涉案文物進(jìn)行鑒定。進(jìn)行哪方面的鑒定，表述不清，是鑒定真假，還是鑒定價(jià)格，不清楚。

其次，關(guān)于某林業(yè)大學(xué)出具的木材鑒定報(bào)告。辯護(hù)人對(duì)某林業(yè)大學(xué)木材鑒定報(bào)告的合法性、真實(shí)性有異議，其沒(méi)有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。（略）

最后，關(guān)于某工美紅木文化藝術(shù)研究所2019年5月新出具的木材鑒定報(bào)告。辯護(hù)人對(duì)某工美紅木文化藝術(shù)研究所木材鑒定報(bào)告的合法性、真實(shí)性有異議，其沒(méi)有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。理由如下：

（1）、某工美紅木文化藝術(shù)研究所木材鑒定報(bào)告，沒(méi)有鑒定單位的蓋章，沒(méi)有鑒定人的簽名。鑒定意見(jiàn)既要有蓋章，還要有簽名，才能作為定案根據(jù)，兩者缺一不可。

（2）、鑒定聘請(qǐng)書(shū)委托的是某工美文化藝術(shù)研究所，而出具木材鑒定報(bào)告的卻是某工美紅木文化藝術(shù)研究所木材，兩者不是同一主體。鑒定單位文不對(duì)題。

（3）、鑒定機(jī)構(gòu)是否有合法的資質(zhì)證書(shū)存疑。鑒定書(shū)后面沒(méi)有附上鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書(shū)，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否齊備，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否由省級(jí)以上司法行政部門(mén)頒發(fā)，無(wú)法確認(rèn)資質(zhì)證書(shū)是否在有效期內(nèi)，是否經(jīng)過(guò)年檢，無(wú)法確認(rèn)鑒定事項(xiàng)是否屬于鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的準(zhǔn)許鑒定范圍內(nèi)。

（4）、兩位鑒定人是否具備法定資質(zhì)，是否有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，存疑。對(duì)于鑒定人是否需要回避，是否和本案有利害沖突關(guān)系，我們也不知道。

（5）、鑒定對(duì)象與送檢材料是否一致存疑。

（6）、鑒定聘請(qǐng)書(shū)中表述：對(duì)劉春詐騙的海南黃花梨進(jìn)行鑒定。進(jìn)行哪方面的鑒定，表述不清，是鑒定種類，還是鑒定真假，還是鑒定價(jià)格，不清楚。

鑒定報(bào)告補(bǔ)充簽名

針對(duì)鑒定報(bào)告，我們進(jìn)行了有理有據(jù)的質(zhì)證。沒(méi)想到，開(kāi)庭后，過(guò)了一段時(shí)間，檢察官又重新提交某工美紅木文化藝術(shù)研究所2019年5月新出具的木材鑒定報(bào)告。我一看，原來(lái)是補(bǔ)充了鑒定單位的章、鑒定人的簽名。

第二次開(kāi)庭，我們提出，公訴人提交的木材鑒定報(bào)告，顯然還是此前那些原原本本的鑒定報(bào)告，只不過(guò)最近加蓋了單位的章，補(bǔ)簽了鑒定人的名，這是不合法的。值得注意的是，2019年10月開(kāi)庭當(dāng)天，已經(jīng)經(jīng)過(guò)充分的法庭調(diào)查、法庭辯論以及最后陳述，合議庭宣布擇日宣判。也就是開(kāi)庭程序包括舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)已經(jīng)結(jié)束了，不能再倒回去，不能程序倒轉(zhuǎn)，公訴人此時(shí)再拿出這些鑒定報(bào)告顯然于法無(wú)據(jù)。

我們認(rèn)為，本案屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的情形，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決。

遺憾的是，2019年12月，M市中級(jí)法院作出判決，認(rèn)定劉春犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年。換而言之，比之前減少一年。

再次上訴，遺憾落幕

劉春不服，繼續(xù)上訴。

我們向省高院申請(qǐng)二審公開(kāi)開(kāi)庭審理，申請(qǐng)被害人、證人出庭，申請(qǐng)鑒定人出庭，申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，申請(qǐng)查閱訊問(wèn)同步錄音錄像。

我們說(shuō)，希望某博物院鑒定專家出庭作證。

省高院法官說(shuō)，博物院鑒定專家拒絕見(jiàn)面談話了解情況。

我們說(shuō)，某博物院的鑒定資質(zhì)、鑒定程序、鑒定結(jié)論均存疑，我們甚至連哪個(gè)專家作出的鑒定都不知道，這是極其荒謬而滑稽的。法院可依職權(quán)要求某博物院鑒定專家出庭，否則該博物院作出的鑒定報(bào)告不能作為定案根據(jù)。

我們和省高院法官交流九大方面：

第一、某博物院出具的鑒定意見(jiàn)書(shū)、某工美紅木文化藝術(shù)研究所出具的木材鑒定報(bào)告，這兩份鑒定書(shū)的合法性、真實(shí)性存疑，沒(méi)有證據(jù)能力，不能作為定案根據(jù)。

第二、失竊的和施武未提供的、未鑒定的藏品，價(jià)值有可能超過(guò)2332萬(wàn)元。

劉春出售的藏品并非均系仿品。目前，已經(jīng)查明清代民窯香薰1件、民窯知梅橙色花碗1對(duì)、銅鏡1枚均系真品，且被害人施武有部分藏品未提供、未鑒定，施武還稱部分藏品被盜，導(dǎo)致無(wú)法鑒定，不排除該部分藏品中有真品的可能性，不排除該部分物品價(jià)值超過(guò)雙方交易金額的可能性，不排除全部藏品做鑒定后施武反而賺錢(qián)的可能性。

一審判決書(shū)顯示，第一部分的交易包括字畫(huà)97件（套）、紅珊瑚9個(gè)、山水畫(huà)印章1套。其中15件（套）字畫(huà)于施武購(gòu)買后被竊。也就是說(shuō)，所謂“被竊的藏品”占到交易數(shù)量的15.5%。第二部分的交易包括瓷雜64件（套）。其中，9件（套）瓷雜于施武購(gòu)買后被竊。也就是說(shuō)，所謂“被竊的藏品”占到交易數(shù)量的14%。另經(jīng)鑒定，清代民窯香薰1件系清晚期、民窯知梅橙色花碗1對(duì)系清晚-民國(guó)、銅鏡1枚系漢代。另有3件施武未提供、亦未鑒定。辯護(hù)人認(rèn)為，失竊的藏品和施武未提供、未鑒定的藏品，不排除真品的可能性。顯然，一審法院認(rèn)定“隱瞞交易物品實(shí)為劉春所有且均系仿品的真相”是錯(cuò)誤的。辯護(hù)人認(rèn)為，失竊的和施武未提供的、未鑒定的藏品，價(jià)值有可能超過(guò)2332萬(wàn)元。

第三、關(guān)鍵人秦道仁的最后陳述證明劉春沒(méi)有實(shí)施詐騙行為。

秦道仁在此前的筆錄中，前期稱不存在詐騙，后期稱“劉春告訴我是真的，我和施武說(shuō)是真的”。但是，在2020年10月，省高院法官、省檢察院檢察官、辯護(hù)人一起去找秦道仁談話，秦道仁明確表述劉春沒(méi)說(shuō)過(guò)東西是真的，他也沒(méi)說(shuō)過(guò)東西是真的，讓施武自己選。他們的銷售方式為非保真銷售，東西由施武先帶回家自己判斷或找人鑒定后，再?zèng)Q定是否購(gòu)買。秦道仁作為關(guān)鍵人，他的供述和陳述存在大量不一致的地方。不排除秦道仁為了自己的利益，在偵查人員不當(dāng)施壓后，作出違心的供述，作出違背事實(shí)的、不利于劉春的供述。只有查閱復(fù)制訊問(wèn)、詢問(wèn)錄音錄像后，才能更好地查明案情。即便采信秦道仁的供述或陳述，也應(yīng)該以2020年10月最后的陳述為準(zhǔn)。2020年10月是秦道仁在自愿情況下作出的陳述。關(guān)鍵人秦道仁的最后陳述證明劉春沒(méi)有實(shí)施詐騙行為。

第四、劉春、施武、秦道仁、童元森、謝清等人的微信、短信記錄是重要的證據(jù)材料，卻沒(méi)有完整搜集，認(rèn)定詐騙罪的證據(jù)不足。

第五、劉春出售的藏品均有明確的來(lái)源，無(wú)證據(jù)證明劉春明知是仿品而冒充真品出售。

劉春對(duì)出售的藏品，能清晰地說(shuō)出明確的來(lái)源。這顯示出他主觀上認(rèn)為所出售的藏品為真品，這是他多年辛苦的收藏。無(wú)證據(jù)證明劉春明知是仿品而冒充真品出售。

第六、劉春銷售方式為非保真銷售，并沒(méi)有保證按真品銷售。

第七、施武的陳述存在大量不能作出合理解釋之處，存在互相矛盾之處，其并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。

第八、千百年來(lái)的古玩行業(yè)具有特殊性，司法應(yīng)充分尊重其特殊性。若機(jī)械套用刑法罪名，將對(duì)古玩行業(yè)帶來(lái)不可估量的重大負(fù)面影響。

第九、劉春、秦道仁與施武系顯失公平的可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，與刑事犯罪無(wú)關(guān)。

2020年12月，省高院裁定，駁回上訴，維持原判。這起努力三年的案件，以遺憾落幕。略感欣慰的是，我們認(rèn)為某博物院出具的鑒定意見(jiàn)書(shū)真實(shí)性、合法性存疑，不得作為定案根據(jù)，省高院采納這點(diǎn)意見(jiàn)；與此同時(shí)，我們認(rèn)為劉春家庭被查封的四套房產(chǎn)，系夫妻合法財(cái)產(chǎn)，即使責(zé)令劉春退賠，也要考慮劉春配偶合法享有一半份額，省高院對(duì)此亦予以采納。四套房產(chǎn)被拍賣后，劉春妻子獲得一半錢(qián)款。（完）

（2024年3月3日）

藍(lán)天彬律師：

法德東恒律師事務(wù)所全國(guó)刑事專業(yè)委員會(huì)主任、高級(jí)合伙人，江蘇省人大常委會(huì)法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會(huì)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會(huì)委員，南京市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)，前政法記者，畢業(yè)于廈門(mén)大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得無(wú)罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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