合伙承建工程的，如何認定實際施工人？

陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案件檢索

（一）案情簡介

2014年6月3日，J公司與C公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定由C公司承建綏陽縣一級客運站項目。合同主要約定：工程承包范圍為：綏陽縣一級客運站項目施工圖內的土建、裝飾（含精裝修)、節能、防水、電梯、水電、消防、空調暖通、景觀綠化、幕墻工程等。該項目的變配電、自來水、光電網絡、燃氣安裝工程不在合同范圍內。合同工期：計劃開工日期為2014年6月6日，總日歷天數為365天。合同價格：暫定2億元（其中土建工程造價約1.02億元，安裝工程造價約0.98億元)。《建設工程施工合同》還對工程款支付、違約責任等進行了約定。

2015年10月，c公司與陳某簽訂了《施工合作協議書》約定：工程名稱為綏陽縣一級客運站項目。合作方式及要求：項目中標后，C公司或陳某授權代表與業主進行合同談判，C公司同意按中標通知書標明的價格和招標文件規定的條件以C公司的名義同業主簽訂合同，然后由陳某承擔并履行合同規定的承包人的全部責任和義務,全面負責工程的實施和缺陷期內養護和維修工作。本工程由雙方共同管理，項目的經營決策及成本開支全部由陳某負責，該項目的經營成果歸陳某，項目上產生的債權債務全部由陳某享有和承擔。C公司派到項目上長期或臨時工作人員的費用均由陳某負擔。承包經營費為包干價共計90萬元，分兩次交納，在2015年11月30日前交50萬元，余下部分在2015年12月30日交清。C公司已收取了承包經營費90萬元。

2014年6月6日，陳某、周某、周某某、張某和田某簽訂了《股東合作協議書》，約定：經友好協商，五人就合伙經營綏陽縣一級客運站承建事宜達成如下合作協議：合作期限：2014年6月6日開工至本項目價格驗收合格，結算完畢。對合伙出資額、出資方式、股份比例、出資期限約定為：陳某出資200萬元占股25%、周某出資200萬元占股25%、周某某出資1000萬元占股25%、張某和田某各出資500萬元占股25%，各合伙人于2014年6月6日前交齊出資,由合伙負責人甲方陳某統一保管，其他合伙人有監督和核查權。

本合作協議原始出資額共計2400萬元，承建所需的后續資金由陳某完成融資工作，降低資本金投入的控制措施由乙方周某策劃和實施。合作期間各合伙人的出資為共同財產，不得隨意請求分割，合伙終止后，各合伙人的出資仍為個人所有，按合伙人約定的時間（或協議終止前）予以返還。盈余分配：除去經營成本、日常開支、工資、獎金、需繳納的稅費等的收入為凈利潤，即合伙創收盈余，將以合伙人占有股份比例分配。債務承擔:如在合伙經營承建過程中有債務產生，合伙債務先由合伙財產償還，合伙財產不足清償時，以合伙人出資為據，按比例承擔。合伙人權利：合伙事務的決定權、監督權和具體經營活動由合伙人共同決定，股份比例即為表決權。重大事項應由占股三分之二以上的合伙人同意方可執行，合伙人有合伙利益的分配權，利益分配應以占股份比例的約定進行。對合伙的終止和結算約定為：合伙期限屆滿，即本項目竣工驗收合格，結算完畢。工程具備進度款支付條件后，在項目運轉資金正常供給的前提下，可按股份比例提前適量分配剩余資金。合伙終止后，應當按下列順序進行債權債務清算，合伙財產及合伙收入在支付完全部工程成本、稅費、合伙債務、返還完合伙的出資。清償后的盈余按上述盈余分配約定分配。

2014年、2015年，上述項目分別辦理了預售許可。2016年5月19日涉案工程竣工驗收合格并交付使用。各方認可涉案工程總價款為248901423.25元。

2017年11月8日，周某、陳某、張某、周某某和田某共同簽訂了《J公司欠付工程款確認單》，載明：J公司實際還欠￥55708284.63元未支付給C公司綏陽縣一級客運站項目部。注：已扣除￥1500000元的綏陽客運站站房四樓屋頂防水工程質量問題補償款。陳某、周某、周某某、張某和田某均簽字確認。

因C公司欠付周某工程款，故周某將向一審法院起訴請求：1、判令C公司立即向周某支付工程款等款項共計1200萬元,并判令J公司在欠付工程價款范圍內承擔向周某支付款項的責任；2、由J公司、C公司承擔本案一切訴訟費用。

（二）爭議焦點

周彬是否為案涉工程的實際施工人？

J公司與C公司簽訂了《建設工程施工合同》，由J公司承建綏陽縣一級客運站項目；J公司又與陳某簽訂了《施工協議書》，由陳某負責工程的實施和缺陷期內養護和維修工作；陳某其后又與周某、周某某、張某、田某簽訂了《股東合作協議書》，約定合伙經營綏陽縣一級客運站。可見，J公司為綏陽縣一級客運站的發包人，C公司為綏陽縣一級客運站的承包人并將該項目轉包給了陳某，而后，周某、周某某、張某、田某與陳某某簽訂了《股東合作協議書》，事實上自此周某、周某某、張某、田某與陳某五人形成了個人合伙，共同投資經營建設綏陽縣一級客運站項目，共擔盈虧。綏陽縣一級客運站項目的實際施工人應為周某、周某、張某、田某與陳某五人組成的個人合伙組織而非單一任何個人。周某與陳某等人之間屬于合伙關系，而非分包轉包關系，故周某不能獨立成為建設工程領域所稱的實際施工人。

根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第55條：“合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理……。”之規定，周某請求對合伙財產進行處理即請求分配工程盈余款應當依據五人合伙簽訂的《股東合作協議書》進行結算和清算。《股東合作協議書》第五條規定：“盈余分配與債務承擔：1.盈余分配：除去經營成本、日常開支、工資、獎金、需繳納的稅費等的收入為凈利潤……。2.債務承擔：如在合伙經營承建過程中有債務產生，合伙債務先由合伙財產償還，合伙財產不足清償時，以合伙人出資為據，并按比例承擔。”第八條規定：“合伙的終止與清算：1.合伙期限屆滿，即本項目竣工驗收合格，結算完畢。……3.合伙的清算：合伙終止后，應當按下列順序進行債權債務清算，合伙財產及合伙收入在支付完全部工程成本、稅費、合伙債務、返還完合伙的出資。清償后的盈余按上述盈余分配約定分配。”由于五人合伙至今未清算，該五人合伙經營期間是否產生了經營成本，是否有債權債務等費用發生均處于不明狀態，故周某應先行請求對五人合伙進行清算。

（三）裁判結果

駁回周某的再審申請。

二、律師說法

在合伙施工的情況下，未參與簽訂施工合同的其他合伙人單獨主張工程款時，須注意以下幾點：

（一）共同訴訟原則。除非合伙合同另有約定或全體合伙人一致同意委托某一合伙人執行合伙事務，否則，合伙人應共同作為訴訟主體，提起訴訟請求支付工程款。

（一）權利的可分性。如果合伙人之間的權利義務是可分的，且其他合伙人明確表示放棄或自行處理其份額，則某一合伙人可以單獨主張其應得的工程款份額。

（三）合同關系或授權證明。合伙人單獨對外主張工程款時，必須提供證據證明其與被告之間存在直接的合同關系或被授權代表全體合伙人主張權利。

（四）內部結算的必要性。在合伙事務尚未清算的情況下，合伙人單獨主張工程款的訴訟請求通常不被支持，法院會要求合伙人先行完成內部結算。

（五）充分的證據。合伙人單獨主張工程款時，必須提供充分的證據證明其應得份額及未支付的具體金額，否則法院將因證據不足駁回其訴訟請求。