先拘留，后送達行政處罰決定書，還有法律嗎？

吳云鵬因在鄭州市管城回族區人民法院旁聽一個刑事案件后用公眾號“旁聽士”寫了一篇關于旁聽感受的文章，被鄭州市公安局管城分局帶走，以“虛構事實擾亂公共秩序”為由，依據《治安管理處罰法》第二十五條第(一)項之規定,對吳云鵬處以行政拘留五日的行政處罰。

對鄭公管(北)行罰決字[2025]924號行政處罰決定，本律師認為無論是從實體還是程序角度，都存在不少問題。

吳云鵬被管城公安分局治安拘留五日的行政處罰決定書

首先，案件的來源存疑。

這個案件是來自公眾號“旁聽士”涉案文章觀看者的報案還是法院報案？如果是文章觀看者報案，那必然不能只有一個報案人，否則無法證明擾亂公共秩序，只能說侵犯個人的某項權益；如果是法院報案，法院就沒有資格成為本案的報案人。假如是因為吳云鵬旁聽擾亂法庭秩序，法院不需要報案，自己就可以對吳云鵬處以司法拘留或者罰款，如果是因為吳云鵬寫文章擾亂公共秩序，且該文章與法院正在審理的案件相關，為了保持中立，公正審理案件，避免流露出對案件審理的某種傾向，法院都不應該成為該案的報案人。否則法院就有失中立，應當整體回避。

其次，處罰決定不應當將與案件無關的旁聽行為作為事實認定依據，更不應該將限制旁聽的違法行為作為事實認定依據，使其出現在行政處罰決定書中。

根據《刑事訴訟法》第一百八十八條的規定，“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”

既然被告人親屬可以旁聽，說明這是一個公開審理的案件。一個公開審理的案件，除了案件的證人、鑒定人、有專門知識的人、調查人員、偵查人員以及精神病人、醉酒的人、未經人民法院批準的未成年人不得旁聽，其他公民都可以旁聽公開審理的案件。如果公民旁聽一個案件還需要冒充被告人的親屬，反倒說明這個案件并非是完全公開審理的案件，或者說法院存在限制旁聽的行為。對一個公開審理的案件限制旁聽，法院明顯違反了《刑事訴訟法》第一百八十八條的規定，違法在先。

第三，行政處罰決定適用法律錯誤。

《治安管理處罰法》第二十五條列舉了“虛構事實擾亂公共秩序”的三種情形：(一)散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；(二)投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質擾亂公共秩序的；(三)揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的。

這三種情形是一種平行關系，即這三種情形都屬于擾亂公共秩序。結合(二)和(三)兩種情形可知，(一)中的“散布謠言”也有“公共屬性”，且“謠言”必須達到對特定公共場所中每個人無差別的嚴重危害程度，而非指向特定事項、特定案件或者特定人群。行為的公開性或者公共性不代表危害的公共性。

更何況如果吳云鵬在文章中記錄的內容都是控辯雙方在法庭上陳述的內容，吳云鵬只是復現法庭控辯雙方的意見，那么這種行為就完全不具有社會危害性。因為任何公民去旁聽案件都可以聽到這些內容。即使吳云鵬的文章記載錯誤或者其在文章中加入了一點自己的主觀看法，即便這些看法不全面或者與事實有出入，那也屬于正常情況。因為旁聽者不能錄音，靠自己有限的記憶難免會有記錄偏差。同時，因為旁聽人員只是聽了幾場庭審，可能因為這幾場庭審大多是控辯雙方中的某一方在發言，所以旁聽內容可能對一方有利。面對這種情況，法院可以大方邀請各位朋友從頭旁聽到尾，全面、完整記錄相關庭審情況，說不定就會出現情況反轉。

第四，行政處罰決定程序嚴重違法，先處罰后送達處罰決定書。

在《行政處罰決定書》中可以看到，吳云鵬被告知該處罰決定的時間為2025年9月16日，即吳云鵬被行政拘留五日之后。根據《治安管理處罰法》第九十四條之規定，“公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據成立的，公安機關應當采納。”

根據《公安部關于實施公安行政處罰裁量基準制度的指導意見》第四條第六項之規定，“公安機關在辦案中應當將實質影響行政處罰裁量的事項作為聽取當事人陳述和申辯的重點，并在詢問筆錄或者行政處罰告知筆錄中予以體現”。也就是說，執法程序應為“處罰前告知違法嫌疑人擬作出行政處罰決定的事實、理由及依據——違法嫌疑人享有陳述權和申辯權——作出行政處罰決定”。

很顯然，管城公安分局是在作出治安管理處罰決定后，甚至在行政處罰執行完畢后才告知違法嫌疑人行政處罰的事實、理由及依據，涉嫌嚴重程序違法。

第五，該《行政處罰決定書》才真正涉嫌“散布謠言”。

《行政處罰決定書》記載，“以上事實有違法行為人陳述和申辯、被害人陳述、到案經過、前科查詢等證據事實。”吳云鵬在被釋放后才被告知“處罰的事實、理由及依據”，吳云鵬又如何能及時作出準確申辯？

第六，因為行政處罰程序嚴重錯誤，導致違法嫌疑人申請暫緩執行等權利涉嫌被違法剝奪。

根據《治安管理處罰法》第二百二十二條之規定，“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的，可以向作出行政拘留決定的公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請；口頭提出申請的，公安機關人民警察應當予以記錄，并由申請人簽名或者捺指印。”當事人不服行政拘留處罰決定的前提是當事人收到行政處罰決定書，知曉處罰的事實、理由及依據。當事人在行政拘留執行完畢后才收到行政拘留處罰決定書，被處罰時都不知道處罰的具體事實、理由及依據，甚至可以說當事人都不知道作出行政處罰決定的具體行政機關，何論服與不服？

最后，如果文章的內容涉及到管城公安分局，那么管城公安分局應當主動回避。

案件公開審理的目的之一就是要保障公民的知情權和監督權。公民旁聽案件，不僅是對法院的審判活動進行監督，也可以對檢察院的公訴以及前期公安機關的偵查活動進行監督。公民旁聽案件，其實是在行使憲法賦予公民的監督權。監督對象對監督者的監督行為進行行政處罰，顯然是不合適的，也是不合法的。假使吳云鵬真的有違法行為，也應該由涉案文章提及的辦案單位以外的行政機關來辦理，而不是由監督對象直接辦理。

除了上述內容外，這份《行政處罰決定書》認定的諸多內容都值得商榷。

與其浪費行政復議、行政訴訟等司法資源，不如執法機關自我糾錯，既可以避免司法資源的浪費，也能彰顯當地司法機關踐行全面依法治國理念的決心。