林衛(wèi)星｜全院回避、全員回避，為什么鐵定被駁回？

有些案件，當(dāng)事人自行辯護和律師辯護起來，總感覺很無力。法院辦起來也是壓力重重。

比如：對法官涉嫌犯罪的情況，他原任職的法院能不能審這個案子？如果由原任職的法院審，判輕了，會被懷疑里面有“保護傘”；判重了，又可能會懷疑新主審法官攜私報復(fù)。懷疑的是當(dāng)事人和律師，被懷疑的是法院和法官，兩邊互不信任，怎么辦都是左右為難。

再如：有些案件，是中級法院向基層公安局移送的犯罪線索，等到審判時，中級法院下轄的基層法院以及當(dāng)初移送線索的中級法院能不能審這個案子？如果能審，總有些未審先定的感覺，畢竟當(dāng)初移送線索時初步認(rèn)為是犯罪的，啟動偵查程序也是法院推動的，法院很難再推翻此前移送線索的決定，認(rèn)定無罪。這似乎變相熄滅了無罪辯護的可能。

又如：有些案件，在中級法院一審的時候，中級法院院長是審判長。到高院二審的時候，中級法院院長升官了，做了高院副院長，還主管刑事。這個高級法院還能不能審這個二審案件？能審吧，高級法院很難推翻此前一審判決；不能審吧，又沒有明確法律依據(jù)。

上面的三個例子，都是實踐中發(fā)生的真實案例。我自己做了第二個例子的辯護律師。案情是：拒不執(zhí)行判決、裁定罪的線索是由中院執(zhí)行局，移交到區(qū)縣公安局的?；鶎臃ㄔ阂粚徟辛藢嵭?，二審到了中院找到我，經(jīng)過努力改判了緩刑。過程中也確實推動形成了法官自行回避。因為，二審的主審法官就是此前的執(zhí)行局執(zhí)行法官。

記得前兩年，一位律師約我寫稿，重點談回避的問題。同時也約了其他律師。稿子放到網(wǎng)上，其他律師寫的都比我的閱讀量大很多。有一個得出的結(jié)論是：縣一級法院應(yīng)當(dāng)全院回避、市一級中院也應(yīng)當(dāng)全院回避，省一級高院還應(yīng)當(dāng)全院回避！我看后忍俊不禁，哈哈大笑?！斑@是一個省也容不下一個被告人了啊?！薄澳阕屖∥瘯涀骱胃邢?？我這個地方啥都不行了？”

一直以來，不斷看到“回避”成了律師炒作的話題。貌似敢提回避，就是敢說話、敢辯護。只是從沒見他們拿出法院的回避決定示眾。無知者總是無畏，敢說更要會說，說到點子上才行。否則，除了激化矛盾，別無實際用處。

上述例子，以及實踐做法，都是相互關(guān)聯(lián)的。由于涉及司法程序，讀起來有點繞。抽絲剝繭后，實際就是三個大的問題，法官什么情況下可以回避？有沒有全院或者全員回避？以及整個法院確實不能審的情況下，由什么制度保障程序公正？

關(guān)于第一個問題，對法官回避的情形，刑事訴訟法和配套司法解釋對法官回避的情形作了明確規(guī)定。列舉的情形有很多，歸納起來就三點：一是利益輸送的，二是不當(dāng)接觸的，三是先入為主的。法官存在利益輸送或者請客說情的情況，應(yīng)當(dāng)回避。同時，如果法官此前擔(dān)任過偵查人員，也就是法官此前是警察，參與偵辦過這個案件，如果工作調(diào)動到法院，考慮到先入為主的傾向，就不能再審這個案子。

就上述三種情形申請回避，必須拿出直接證據(jù)。利益輸送或者不當(dāng)接觸的，拿出銀行流水、通話錄音、請托照片等。先入為主的，也要提供客觀證據(jù)。

否則，回避申請必定被駁回。

有觀點認(rèn)為，這太難了?！澳睦锶フ疫@些證據(jù)？”這是當(dāng)然的，回避本身就很難，回避制度的適用本身就是法律實施的例外而不是常態(tài)。

反過來看，如果不提供足夠直接的證據(jù)，就可以支持回避。法院的案子也不用審了，“眼看勢頭不對，立即申請回避”必是常態(tài)。

法律制度的設(shè)計要兼顧幾個方面的利益，律師權(quán)利當(dāng)然要保障，但也必然受到制約。如同法院的權(quán)力一樣。

對于第二個問題，中國沒有全院和全員回避制度，其他國家也沒有。回避的適用對象是某個具體的人，不可能是某個辦案單位。不僅中國沒有，哪個國家都沒有。

法律制度設(shè)計的邏輯起點，都是存在問題的是某個具體的人，而不可能是一整個辦案單位。

從面子上看，也總讓人感覺，如果律師和當(dāng)事人能申請全院回避、全員回避，辦案機關(guān)很沒面子。“好像是他說什么就是什么，他要怎么審就該怎么審似的”，“這是誰審誰呢？”“讓整個法院的臉往哪兒放，院長今后還當(dāng)不？”

“法不能向不法讓步”、“公正更不能向面子低頭”，這是無知者可能提出的批評。“面子連著里子”。面子是個通俗的說法，要用專業(yè)術(shù)語表達，應(yīng)該稱之為“信任”、“權(quán)威”和由此而來的公正。

畢竟，啥是法，啥是不法，啥是公正，啥是不公，都不是誰一個人就能獨斷專行的。

所以，“少談主義，多關(guān)注問題”，我一看這些大的口號就頭疼。大談主義者，必定夾藏私貨，用主義裹挾你，用私貨滿足自己。

對于第三個問題，對于法院確實不宜審的情況，怎么辦？指定管轄。比如：法院院長涉嫌職務(wù)犯罪，原任職法院就不能審，需層報后指定管轄。再如：對重大職務(wù)犯罪案件，為擺脫任職地方可能存在的干擾，均指定管轄。

用指定管轄替代全院和全員回避，既是法律的規(guī)定，也是實踐的做法。重大職務(wù)犯罪，已經(jīng)普及了指定管轄制度。

同時，對于其他犯罪，對于如何辦理指定管轄，公檢法司安和法工委共同頒布的六部委規(guī)定，也明確了時機、程序和機制。

用指定管轄替代全院回避，也是兼顧了面子和里子的。如果一個法院整體不適宜審，不能由當(dāng)事人和律師申請回避，而應(yīng)當(dāng)由上級機關(guān)判斷和決定。既保障把刀把子牢牢控制的“里子”需要，又巧妙繞開“回避”字眼，保住了“面子”。

記得我有次去人民大學(xué)法學(xué)院講課，講刑事訴訟法的修改專題。與談的是另一高校的教授。他與談時說：“噢，原來我們中國的刑訴法不僅是要用的，還是要看的。”

我回答說：“是的，哪個國家、哪個人都是一樣的。就像你買房子，既要房子戶型結(jié)構(gòu)好，也要小區(qū)居住環(huán)境舒適。更像是今天在座的，來時都穿了衣服。”

以此文，厘清回避、全院回避、全員回避和指定管轄的制度邏輯和實踐用法。