在澳門賭場內(nèi)為賭客換匯，認定“開設(shè)賭場”還是“非法經(jīng)營”？

作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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去過澳門賭場的朋友都知道，在賭場的吸煙區(qū)或洗手間常有一兩個神情詭秘的人主動向其他人詢問：要不要換錢？

為什么要換錢？換的是什么錢？

從內(nèi)地出境的游客，攜帶人民幣現(xiàn)金不得超過2萬元或5000美金的等值外幣，而這個額度在賭場內(nèi)可能只夠某些賭客半天的“消費”。同時，賭場通用的是港幣，人民幣和澳門元基本無法使用。

因此，一些現(xiàn)金額度不夠的賭客就有了換錢的需求，而在賭場內(nèi)提供相關(guān)服務(wù)的人被稱為“換錢黨”，通常每換1萬港幣能賺150~300港幣的匯率差，換個30多次就能賺夠1萬港幣。

值得一提的是，早期的“換錢黨”一般與賭場之間無正式合作，甚至要躲避賭場保安，屬于“寄生”在賭場謀生的角色。近年來，賭場的生意也不好做了，于是通過“疊碼仔”與“換錢黨”合作，招徠一些有港幣兌換需求的賭客以提供“增值服務(wù)”：賭客通過境內(nèi)銀行APP將相應(yīng)人民幣轉(zhuǎn)入“換錢黨”指定的境內(nèi)銀行賬戶，確認到賬后，“換錢黨”便在賭場內(nèi)向賭客直接交付相應(yīng)額度的港幣現(xiàn)鈔。

正如最高檢發(fā)布的“懲治涉外匯違法犯罪典型案例”的L某非法經(jīng)營案：

L某與澳門賭場合作，組織成立換匯團隊，負責招徠需要兌換港幣的賭客進行換匯，并在每日匯率基礎(chǔ)上提高兌換匯率，賺取匯率差價，案發(fā)期間累計換匯折合人民幣1514萬余元。

經(jīng)審理，法院判決L某犯非法經(jīng)營罪，有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣4萬元。

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那么，問題來了：

首先，賭博在澳門地區(qū)是合法，換錢黨在澳門賭場內(nèi)為他人換匯，為何追究刑事責任？

我國刑事司法遵循屬地管轄原則：凡在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律特別規(guī)定之外，都適用《刑法》。

澳門地區(qū)屬于我國領(lǐng)域內(nèi)，L某面向賭客非法換匯的行為可能同時涉嫌開設(shè)賭場罪和非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)當追究刑事責任。

即便在澳門地區(qū)的賭場生意合法，也不代表其上下游行為均合法。

2024年10月，澳門立法會就出臺了《打擊不法賭博犯罪法》，專門針對“換錢黨”新增了“經(jīng)營為賭博不法匯兌罪”，明確對未經(jīng)批準而經(jīng)營貨幣匯兌的行為，無論自然人還是法人，無論賭場內(nèi)還是賭場外，無論偶發(fā)還是持續(xù)經(jīng)營，只要匯兌是供賭博用途的均予以刑事處罰（朋友之間匯兌的除外）。

因此，在管轄層面上，“換錢黨”的行為一旦達到追訴標準，就可能面臨刑事處罰。

第二，為特定的賭客群體換匯，該如何定性，開設(shè)賭場罪還是外匯類非法經(jīng)營罪？

兩高于2005年發(fā)布《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第四條規(guī)定，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

當時《刑法》的第303條僅有“賭博罪”，沒有單設(shè)“開設(shè)賭場罪”，且最高刑期是三年徒刑，屬于“輕罪”。

2006年6月29日，《刑法修正案（六）》出臺，將《刑法》第303條修改為兩款，第一款是賭博罪，即以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；

第二款是開設(shè)賭場罪，即開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

至此，《刑法》新增了“開設(shè)賭場罪”，量刑分為三年以下和三至十年兩檔。

2020年12月26日《刑法修正案（十一）》出臺，進一步對《刑法》第303條進行調(diào)整，將第二款“開設(shè)賭場罪”的量刑改為五年以下和五至十年兩檔，并增加了第三款“組織參與國（境）外賭博罪”。

顯然，對于“開設(shè)賭場”行為，司法治理的態(tài)度是從嚴從重。

同在2020年，兩高一部發(fā)布《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》，其中第三條第（二）項規(guī)定，明知他人實施開設(shè)賭場犯罪，為其提供場地、技術(shù)支持、資金、資金結(jié)算等服務(wù)的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處。

可見，“明知他人開展賭博仍提供資金或費用結(jié)算”的行為，屬于幫助犯，認定為開設(shè)賭場罪。

本案中，L某與賭場合作并為其招徠有換匯需求的賭客，進而提供換匯服務(wù)，可認定是“資金結(jié)算”型幫助行為，涉嫌開設(shè)賭場罪。

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但是，為何法院最終判決L某構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第四條第（五）項規(guī)定，為賭博犯罪提供資金、信用卡、資金結(jié)算等服務(wù)，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

這意味著，法院認為，L某為賭客提供換匯服務(wù)的行為，同時還構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且定性為非法經(jīng)營罪的刑罰更重。

有人說，L某是為特定賭客群體提供換匯服務(wù)，并非面向不特定人群，不符合經(jīng)營性行為要件，怎么構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

這個說法站不住腳，這里的“特定”只是將賭客與普通換匯者作了區(qū)分，而在賭客群體中有換匯需求的賭客仍然是不特定的，甚至有些賭客一開始通過“換錢黨”兌換港幣作為賭資，后來逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閾Q匯用作他途。而“換錢黨”只關(guān)心有沒有客戶來換匯，至于賭客的誰、換匯后繼續(xù)賭博還是做其他事，在所不問，故其行為本質(zhì)上還是提供換匯服務(wù)以賺取服務(wù)費的經(jīng)營性行為。

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至于本案的換匯模式就不用細說了，典型的“人民幣-港幣”對敲模式：L某等人負責聯(lián)系賭客，并讓賭客將人民幣通過銀行APP轉(zhuǎn)至指定的境內(nèi)賬戶，再向其提供相應(yīng)的港幣。

從涉案金額來看，公訴機關(guān)指控L某等人累計換匯1500萬余元。經(jīng)核對：

（1）對于財務(wù)記錄賬目中有記錄的交易明細，有L某等人供述、提供銀行卡人員證言及銀行卡開卡記錄證實，記錄賬目涉及的銀行賬戶系專門用于買賣外匯資金流轉(zhuǎn)，記錄的交易明細與銀行賬戶交易明細中客戶姓名、轉(zhuǎn)賬數(shù)額一一對應(yīng)，共計681萬余元。

（2）對于記錄賬目中未記錄的交易明細，進行區(qū)分認定：對于有當事人供述、客戶證言等證據(jù)證明相關(guān)交易記錄為買賣外匯交易的部分，計入犯罪數(shù)額，共計833萬余元；對于其他交易金額，不能排除系涉案人員用于其他用途的，未認定為犯罪數(shù)額。

因此，若以開設(shè)賭場罪論處，在提供資金結(jié)算幫助行為的情形下，涉案數(shù)額無法準確界定哪些用于賭資，哪些用作他途，故其收取的服務(wù)費也難以計算；若以非法經(jīng)營罪論處，則指控的涉案數(shù)額可認定為非法換匯金額，遠超500萬元的立案標準，在基本檔的量刑幅度內(nèi)可以從重處罰。

最終，本案遵循想象競合從一重的原則，對L某以非法經(jīng)營罪論處。