陳偉奇律師｜純民營資本投資工程非必須招投標

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

工程項目進行招標投標，能夠促進建設領域的良性競爭、提高市場透明度。我國招投標法和一些行政法規規定，一些重要項目必須進行招投標，同時規定應當進行招投標卻在未進行招投標的情況下簽訂的《建設工程施工合同》無效。

《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，“（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”但該條款未明確界定“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，對國有資金的范圍亦未具體明確，導致實踐中容易出現爭議。

其中對于純民營企業開發建設商用寫字樓式的項目，是否應必須進行招投標，一直眾說紛紜，讓我們通過解讀最高人民法院的判決對該問題進行分析。相關案例：（2018）最高法民終620號

2011年6月1日，發包人某甲公司（純民營企業）與承包人某乙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由某乙公司施工某甲公司開發的一處商業廣場，包括寫字樓、五星級酒店、商業、地下停車場等項目。合同簽訂后，某乙公司依據合同約定開始施工，后工程竣工驗收合格并投入使用。

2015年9月29日，某甲公司簽收了某乙公司對案涉項目的單方結算書。2017年9月20日，雙方對案涉工程完成了結算，確認某甲公司尚欠某乙公司工程款7000萬余元。2017年11月，某乙公司將某甲公司起訴至法院，要求其支付剩余工程款，并承擔逾期支付工程款的違約責任。

一審法院認為，依據《招標投標法》第三條的規定，大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目必須進行招投標，案涉合同未經過招投標程序就簽訂，違反法律強制性規定無效。鑒于案涉工程已經驗收合格并投入使用，且某甲公司對欠付工程款數額無異議，某乙公司主張某甲公司給付工程款的訴訟請求應予以支持。但對于某乙公司主張的違約金部分，因雙方的合同無效，某乙公司的主張不應得到支持。

某乙公司對一審判決的結果不服，向最高人民法院提起了上訴，最高人民法院對某甲公司開發的項目是否必須進行招投標進行了說明。

最高人民法院認為，《招標投標法》第三條第一款的主要立法目的和功能在于，一是規制大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目建設，即強調的是對諸如民生工程等公共事務范疇的規制；二是規制國有資金或者國際組織、外國政府借款、援助資金等公共資金的使用效益，防止在使用該類資金的工程項目中的資金被濫用。

因此，對于必須進行招標的工程項目，應嚴格限定且不得隨意擴大其范圍，除非法律、行政法規或根據其授權頒布實施的其他規范性文件另有明確規定。

因《招標投標法》第三條第一款并未明確界定“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，且該款對國有資金的范圍亦未進一步明確，故對本案工程是否屬于該法規定的必須進行招標的范圍，還需根據該法第三條第二款的規定指引，結合國務院發展計劃部門制訂并報國務院批準發布的規范性文件的具體規定加以判定。

《招標投標法》第三條第二款規定：“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”

國家發展計劃委員會制定并經國務院批準后發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》[2000年5月1日起實施，現已被《國務院關于<必須招標的工程項目規定>的批復》（2018年3月8日發布，2018年3月8日實施）所廢止]第二條規定了“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍”和第三條規定了“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍”。

本案中，案涉工程建設的項目內容是酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房。工程開始施工于2011年，2015年竣工驗收，2017年當事人對結算事宜達成一致。從行為發生時有效的上述規范性法律文件的規定看，本案工程顯然不屬于《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條規定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍。

此外，某甲公司為“有限責任公司（自然人獨資）”，故案涉工程亦非《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第四條規定的使用國有資金投資項目的范圍。且從《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定的表述看，亦未明確將五星級酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房工程納入“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍”，故將案涉工程認定為必須招標的工程項目，依據不足。

其次，國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的工程項目規定》（2018年6月1日起施行）第四條規定：“不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”

對此，國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（2018年6月6日起施行）第二條規定：“不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。”

所以對于必須進行招標的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，雖然《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條的表述并不非常明確清晰，但從行政主管部門依法進一步明確的必須招標的工程項目范圍看，案涉工程顯然屬于非必須招標的工程項目。

綜上所述，案涉工程項目不屬于《招標投標法》第三條規定的必須招標的工程范圍，是否經過招投標并不影響案涉《建設工程施工合同》的效力。所以最高人民法院認為，案涉《建設工程施工合同》系當事人真實意思表示，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效；一審判決認定案涉《建設工程施工合同》無效，是錯誤的，最高人民法院予以糾正。

從上述案件中，最高人民法院的認定部分可以得知，現實生活中常見的商業廣場以及商業綜合體不屬于必須進行招投標的工程項目，發包人與承包人未進行招投標便簽訂的《建設工程施工合同》不應當然認定為無效合同。

陳奇律師工程案例100期之第五十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺（茂名故事館&商訊0668）特約通訊員：伍斯興

整理發布：茂商新媒體編輯部

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