由山西“訂婚強奸”案引發(fā)的幾點思考：邊緣場合是強奸犯罪高發(fā)地

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所謂的“訂婚強奸”案塵埃落定，輿論風(fēng)波平息。很早以前，就有朋友讓我評這個案子，我沒有評，也不會評。對案子的整體情況和實質(zhì)爭議，不是直接參與人，根本把握不準。對案件事實有一點猜測和模棱兩可，就會導(dǎo)致整體評論的失敗。所以，我僅評一種案件：那就是程序或者實體的事實浮在表面，僅根據(jù)既有事實，足以作出評論。凡是事實模棱兩可，或者關(guān)聯(lián)事實沒有出現(xiàn)的，不宜評論。正是出于這個原因，我評高丙芳案，僅談了談法律規(guī)定的由來及如何適用，沒有得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。也正是出于這個原因，我這篇稿子，僅談?wù)動伞坝喕閺娂椤币l(fā)幾點對關(guān)于學(xué)理、輿情和實踐問題的思考。

一是，訂婚能不能阻卻強奸犯罪成立？

訂婚是個習(xí)俗上的做法，很多地方都有，而且越落后的地方，這個習(xí)俗搞的越隆重。我聽說，在我老家山東農(nóng)村，現(xiàn)在訂婚的彩禮有各種說法。有的要“三金”：金手鐲、金項鏈、金戒指；和“一動一不動”：動的是汽車，不動的是城里的房子。有的要“萬紫千紅一片綠”：一萬張紫色的五元人民幣，一千張紅色的百元人民幣，和無數(shù)的綠色五十元人民幣。

這都是陳規(guī)陋俗，用最不純潔的物欲來衡量本該最純潔的感情，把婚姻演變成了販兒賣女的生意。

實踐中的做法很普遍，但不見得法律中有規(guī)定。我看到網(wǎng)上有些案件，類似于“女方毀婚后，男方能否要回彩禮”，這些實際上都是用民事上的公平原則處理的，不代表訂婚有專門的規(guī)定。這種案子，不用炒，也不需要怎么審？“不跟人家結(jié)婚了，把人家的東西還回去嘛。”就這么簡單。

在刑法上，訂婚更沒有規(guī)定。也就是說，訂婚與否，與強奸能否成立，沒有任何關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)定，違背婦女意志，強行發(fā)生性關(guān)系，即為強奸。無論是否訂婚。這，該是一個最基本的常識。

二是，結(jié)婚后能否強奸，也就是是否要查處所謂的“婚內(nèi)強奸”？

談完上面第一個問題，就會涉及到第二個問題，也就是：既然違背婦女意志，即可構(gòu)成強奸，那婚內(nèi)能否強奸？

這是一個在理論上，不斷有人關(guān)心的問題。但與實踐做法和執(zhí)法習(xí)慣完全脫節(jié)，屬于人為制造出來的假問題。

“女性生理期，能否拒絕性行為，如丈夫強行發(fā)生關(guān)系，是否構(gòu)成強奸？”

“離婚冷靜期，強行發(fā)生性關(guān)系，能否構(gòu)成強奸？”

甚至是“女性心情不好，不愿意的時候呢？”

依照刑法的規(guī)定，只要違背婦女意志，即可構(gòu)成強奸。但實踐中對婚內(nèi)強奸，一般沒人告，告了也一般不查。

原因很簡單：告了他，還和他過日子嗎？接著過，就不會告；不想過了，辦案機關(guān)也會說服抓緊去辦離婚。從辦案機關(guān)的角度看，對婚內(nèi)強奸這種特殊案件，先判斷的不是是否違背婦女意志，而是是否婚姻名存實亡。

“早已分居多年、反目成仇，一直在打離婚，只是因為財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等因素而沒有辦完手續(xù)的”，類似這種情況，才有查的可能。而這種情況，在刑法上看，“婚姻”的因素，要遠小于“強迫”的因素，這才有構(gòu)成強奸犯罪的可能。

如果婚姻關(guān)系良好，辦案機關(guān)不會介入。就像前面舉的生理期的例子，“你兩口子的私生活和個人喜好，誰能知道？有些人就好浴血奮戰(zhàn)這一口，辦案機關(guān)也管不著。”到辦案機關(guān)報案，幾句話就回絕了。

三是，當前強奸犯罪多發(fā)生的場合有哪些？

當前我們的社會治安，處于歷史最好時期。大街小巷都掛滿了攝像頭，犯了法，根本跑不掉。所以，傳統(tǒng)的“生拉硬拽”式的強奸很少發(fā)生了。

就實踐情況看，強奸多發(fā)生在“邊緣場合”。比如：男子酒后去娛樂場所，與陪酒女“半推半就”發(fā)生了性關(guān)系。而陪酒女，“賣藝不賣身”。

再如：男女戀愛分手后，男方不甘心，強行與女方發(fā)生了性關(guān)系。

又如：夫妻感情長期不和，見面就打、反目成仇，男方為報復(fù)，而強行發(fā)生了性關(guān)系。

更如：在訂婚后，采用顯而易見的暴力手段，強行發(fā)生關(guān)系。等等。

也就是說，婚姻、離婚，戀愛、色情、訂婚，這些邊緣場合，不僅不能阻卻犯罪成立，反而是強奸犯罪的高發(fā)場合。

四是，為什么要把“訂婚”和“強奸”共同作為標題？

訂婚與否，與能否構(gòu)成強奸，從法律上看，沒有關(guān)聯(lián)。但為什么輿論上非要把山西的這個案子，冠以“訂婚強奸”的名字？

這涉及到如何吸引吃瓜群眾眼球的考慮。我看網(wǎng)上炒作一些案件，都是抓住了輿論傳播規(guī)律的。一是，標題一定要短小精悍，讀起來朗朗上口。“替農(nóng)民工討薪”、“訂婚強奸”，即是如此。至于題目與實際是否相符，那就另當別論了。二是，一定要迎合世俗眼光。吃瓜群眾喜好什么樣的瓜，就提供什么樣的貨。喜好情懷，就喂“為眾人抱薪”的瓜；喜好同情弱者，就喂“農(nóng)民工”的瓜；喜好新奇，就喂“訂婚強奸”的瓜。只是這種迎合，偏離了案件和法律的重點，影響和改變不了辦案機關(guān)的決定。

五是，如何預(yù)防發(fā)生強奸犯罪？

“冬季多財產(chǎn)犯罪，夏季多風(fēng)化犯罪。”這是西方學(xué)者早就摸索出來的犯罪發(fā)生規(guī)律。生產(chǎn)力不夠發(fā)達的時候，物資不夠豐富，冬季缺衣少吃，偷的搶的，自然就多。到了夏天，穿的少了，異性間相互吸引，而脫衣解帶又方便不少，風(fēng)化犯罪也會隨著增多。

但社會發(fā)展到今天，物質(zhì)條件極大豐富，西方學(xué)者上述研究結(jié)論，該予以調(diào)整。刪除前半句，僅保留后半句。冬季不見得財產(chǎn)犯罪增多，但夏季風(fēng)化犯罪的形勢必然更嚴重。

人永遠脫離不了動物的本性。就像趙忠祥在“動物世界”里解說的：春天來了，萬物復(fù)蘇，又到了動物們繁殖的季節(jié)，山林的空氣中彌漫著荷爾蒙的氣息……”

預(yù)防強奸，就只一句話：君子不立于危墻之下。娛樂色情場所不去，不該沾染的人不沾，不就得了？