刑事律師張和玉:刑事案件偵查階段取證風險

律師辦理刑事案件面對取證問題普遍感到不知所措。《刑事訴訟法》規定律師可以調查取證，是否意味著律師可以積極主動地調查取證。如果積極主動地調查取證，有哪些注意事項。

調查取證、接觸證人是律師工作中危機重重的部分，潛伏其中的執業風險讓很多律師望而卻步，特別是近年來因為取證不當而被吊銷執業證的律師又不在少數，但是出于對案件負責的態度，在一些案件中取證又是繞不過去的任務。
取證問題，分主觀證據和客觀證據。

客觀證據大膽提取，主觀證據謹慎提取。

主觀證據上，我真的是覺得“這個是紅的還是粉的”，當我說是“紅的”，我就可能被拘留，為了自己的利益，我就使勁說它是粉色的。

每個人都有趨利避害的本能。如果說主觀證據起決定作用，當你找這個證人取證的時候，辦案人會以10倍的力量找這個人取證，就會作出筆錄，來證明這個顏色是“粉色”。

在這種情況下，律師就很危險。因為律師沒法證明“這不是粉色”。所以，我認為客觀證據的獲取很重要，主觀證據謹慎獲取。

比如，某張收條，某個簽字內容，這些客觀證據可以大膽地獲取。而主觀證據，辦案人有掰腕子掰過來的可能性。
怕就怕什么呢？怕控辯雙方的辯論“焦點”集中到了某一個人的一張嘴上。他說圓就圓，他說方就方。這個時候，我們律師作為私權利的代表掰腕子是掰不過公權力的，我們取證難，你去調查取證，他就一句話，我想不起來了，辦案人找他，他就不會這樣。

只要有可能有利于自己，當事人一定是希望我們律師去取證。問題是，我們是應迎合他去辦還是堅決頂著不辦？如果不辦，又擔心當事人對我們產生誤解。

比如某些證人證言，這個證人證言可能對我們現在很有利，需要我們去調查取證。而一旦調查取證以后這個證就必須在開庭之前交給法院，法院就會交給檢察院，檢察院就會讓公安馬上來找證人核實。

核實的結果很可能就會“掰”回去，很可能這個證據，這種顛覆性的證據會被“掰”回去，我們律師還要面臨《刑法》第306條的風險。

那么，最好的辦法是我們申請證人出庭，我們當庭詢問。可是如果我們不去找證人作證，我們向法院申請了，法院通知后該證人不出庭，我們又該怎么辦？所以這時候我們就處在一個兩難的位置。

如果我們迎合了家屬的要求，去做了某些調查取證，那么很可能證據將來會被“掰”回來堵住了最后的希望，而且我們自己面臨《刑法》第306條風險。

如果我們申請證人出庭，這人又不出庭，法庭又不強制證人出庭，那么我們的法律服務就會被當事人認為不盡職。

以現有的偵查體制，我們律師會見了被告人，聽到了被告人的陳述，甚至我們還可以去調查取證，但是這一切我認為都不宜對本案有罪無罪下結論性的意見，因為我們沒有閱卷，我們不知道其他證人和同案其他被告人對偵查機關是如何陳述的。如果我們偏聽偏信地下了一個無罪的認定，其實是草率的。

個人認為，《刑事訴訟法》在偵查階段給律師的權利其實更多的是對被告人的咨詢，而前提是不可妨礙偵查。如果我們過于冒進妨礙了偵查工作，那么我們會給自己的執業帶來不必要的風險，妨礙作證的罪名在《刑法》中是始終存在的。

律師在偵查階段的所有動作，風險是比較大的。因為你不了解偵查工作走到了哪一步，甚至都不了解偵查工作是什么。

所以在偵查階段，在客戶的要求下提供的法律服務，我個人持謹慎態度。家屬當然希望律師在偵查階段早早地提出法律意見，警察由此取保候審把人放了，我不排除有這樣一種可能，但實際上這個時候確實存在著律師調查和偵查機關偵查存在一種平行偵查的態勢，這種并線、互相擠壓最后吃虧的往往還是律師。

如果律師非調查不可，第一，必須兩個律師進行；第二，必須在律師事務所進行；第三，最好有一個公證；第四，最好有一個同步錄音錄像；第五，要寫一個保證實話實說的承諾書。我認為這是律師保護自己的一個方法。

貴陽律師，司法部死刑復核援助律師，省市律協委員，辦有無罪免死不起訴緩刑等案例。