上海海關(guān)案件律師張嚴(yán)鋒：走私鋼琴的琴鍵材質(zhì)為象牙，構(gòu)成何罪？

被告單位A公司于2008年10月22日成立，主要從事樂(lè)器及其配件的零售、批發(fā)、進(jìn)出口等業(yè)務(wù)。公司法定代表人及實(shí)際經(jīng)營(yíng)人為司某。被告人甲2014年12月?lián)喂颈O(jiān)事，系A(chǔ)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員。2010年5月15日由司某決定，收購(gòu)象牙鍵皮古鋼琴20臺(tái)。2011年1月5日，A公司將前述中1臺(tái)P牌象牙鍵皮管風(fēng)琴對(duì)外出售于顧某，后顧某又委托A公司代為銷售。2018年7月7日，A公司將1臺(tái)K牌象牙鍵皮鋼琴出售給許某。2021年6月29日，偵查機(jī)關(guān)在A公司現(xiàn)場(chǎng)查獲包括顧某寄售在內(nèi)鋼琴20臺(tái)。同年9月23日，A公司向偵查機(jī)關(guān)上交3包象牙鍵皮。
上述現(xiàn)場(chǎng)查獲的20臺(tái)古鋼琴拆除的鍵皮、A公司上交3包鍵皮及出售予許某鋼琴上拆除鍵皮經(jīng)司法鑒定，均為現(xiàn)生象牙制品（源于亞洲象和非洲象的象牙），凈重共計(jì)5,308g。經(jīng)上海市A中心認(rèn)定，上述象牙制品的價(jià)值合計(jì)221,168.44元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：走私鋼琴的琴鍵材質(zhì)為象牙，構(gòu)成何罪？

張嚴(yán)鋒走私犯罪辯護(hù)律師提示：

一、相關(guān)條文
1.我國(guó)《中華人民共和國(guó)瀕危野生動(dòng)植物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》明確規(guī)定　禁止進(jìn)口或者出口公約禁止以商業(yè)貿(mào)易為目的進(jìn)出口的瀕危野生動(dòng)植物及其產(chǎn)品，因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、人工培育、文化交流等特殊情況，需要進(jìn)口或者出口的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院野生動(dòng)植物主管部門批準(zhǔn)；按照有關(guān)規(guī)定由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
2.　《國(guó)家林業(yè)局、公安部關(guān)于森林和陸生野生動(dòng)物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)》第九條規(guī)定：非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危陸生野生動(dòng)物制品的，應(yīng)當(dāng)立案；制品價(jià)值在10萬(wàn)元以上或者非法獲利5萬(wàn)元以上的，為重大案件；制品價(jià)值在20萬(wàn)元以上或非法獲利10萬(wàn)元以上的，為特別重大案件。
3.《刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。
4.《刑法》 第三百四十一條規(guī)定，非法獵捕、殺害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，或者非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)解析
本案中，被告單位A公司的辯護(hù)人提出涉案象牙鍵皮系鋼琴附著物，應(yīng)根據(jù)海關(guān)目錄歸類法歸為鋼琴而非象牙制品。我們認(rèn)為，象牙鍵皮與象牙的原生態(tài)不同，其系通過(guò)切割、打磨等方法將象牙加工制作成鋼琴鍵皮的形狀，屬于在原生象牙基礎(chǔ)上的加工行為，其加工成品或半成品都為制品，而象牙作為具有極高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的現(xiàn)生象身體部位之一，其制品屬于珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品。因此，本案被告單位A公司構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。
由此引申，假如走私進(jìn)口二手鋼琴的琴鍵皮材質(zhì)為象牙，會(huì)涉嫌何罪呢？
象牙及其制品屬于《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅰ的保護(hù)物種，根據(jù)CITES公約和我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)出口瀕危野生動(dòng)植物及其產(chǎn)品的，必須取得國(guó)家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)核發(fā)的允許進(jìn)出口證明書。是否構(gòu)成刑事犯罪，取決于象牙琴鍵價(jià)值的高低。
首先從數(shù)量上進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)國(guó)家林業(yè)局2001年發(fā)布的《象牙價(jià)值核定通知》，一根未加工象牙的價(jià)值為25萬(wàn)元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，應(yīng)視為一根象牙；由一根象牙切割成數(shù)段象牙塊或雕刻成數(shù)件象牙制品的，其總合也應(yīng)視為一根象牙。
其次對(duì)于無(wú)法確定是否屬于一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品的，應(yīng)根據(jù)其重量來(lái)核定，單價(jià)為41667元/千克。
據(jù)此，根據(jù)一臺(tái)鋼琴上象牙琴鍵的重量來(lái)核算價(jià)值。若象牙琴鍵的價(jià)值超過(guò)了2萬(wàn)元的起刑點(diǎn)，有可能被追究刑事責(zé)任，構(gòu)成走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪；

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