「學術|動態」2024年5~8月法學核心論文概覽·金融法領域

■ 小編注：“學術動態”欄目一年三次整理發表于CLSCI期刊的相關領域論文，5-8月對應單月刊5至8期和雙月刊3至4期。

1.洗錢罪的保護法益及其規范適用

【作者】趙運鋒

【刊目】《法學》2024年第6期

【摘要】在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并行的立法體例中，如何認識洗錢罪的法益類型，對于確定洗錢罪與相應犯罪之間的關系具有重要意義。洗錢罪的法益包括金融管理秩序與正常的司法活動。現有理論上根據洗錢罪的行為主體范圍和上游犯罪的預防必要性，將洗錢罪法益擴展至上游犯罪保護法益的觀點值得商榷。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間不符合想象競合犯的內在構造，兩者屬于交叉型的法條競合關系。洗錢罪的法益損害程度需要綜合考察主客觀要素，其中，上游犯罪與洗錢行為對洗錢罪的法益損害具有一定影響，并會影響到洗錢罪的刑罰裁量和適用。

2.金融消費者保護法的立法邏輯及規范表達

【作者】錢玉文

【刊目】《現代法學》2024年第3期

【摘要】受到公私法二元區分理論的影響，傳統金融法理論往往將金融法區分為金融監管法與金融交易法兩種法律規范。在金融監管法力有不逮的背景下,通過金融私法轉向實現監管目標的立法趨勢日益明顯，而其中最為關鍵的步驟，就是在金融法領域引入民事責任等私法規制工具，以彌補金融公法的監管不足。金融監管具有雙重目標：一是防范系統性金融風險；二是保護金融消費者權益。為此，需要將目標監管、行為監管和持續監管理念融入金融消費者保護法的具體構造。對于《民法典》等法律法規已作出詳盡規范的制度，金融消費者保護法不宜再作規定，如借款合同、保證合同。對于僅具有特別法意義的制度，金融消費者保護法亦不宜規定，如存款保險制度。當前，金融消費者保護法的階段性建構主要包括確立金融消費者概念、擴張金融消費者冷靜期的適用范圍、統合金融機構的適當性義務及確立金融消費者“償還能力規則”。

3.國家金融安全視域下金融科技的風險應對與法治保障

【作者】郭靂

【刊目】《現代法學》2024年第3期

【摘要】在數字化時代，科技深度賦能金融服務的同時，也易引發國家金融安全風險，包括與傳統金融活動結合、構建新型金融網絡系統及新興科技直接應用等場景。金融科技引發國家安全風險的生成機理在于，隨著金融體系的中介類型增多、金融風險傳導渠道增加，新金融網絡體系會產生基于“關聯”的風險。金融科技“破壞性創新”的特征，會從金融監管立法與實施兩個方面沖擊傳統金融監管框架，從而加劇監管失靈。國家金融安全的法治保障亟須理論層面的反思與重構，進而形成金融科技的“動態協同”治理模式，從外層金融網絡與基礎設施安全、中層金融科技創新活動和內層金融服務行為三個層面，構建多層次的金融科技法治保障體系。

4.虛擬貨幣“禁止式”監管：法理反思與制度優化

【作者】柯達

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第3期

【摘要】我國虛擬貨幣“禁止式”監管的適用范圍漸進擴張。在將監管重點設定為以比特幣為代表的無擔保型虛擬貨幣，且國際監管合作不佳的前提下，禁止式監管對金融安全與效率的平衡符合比例原則。隨著穩定幣等新幣種的發展，虛擬貨幣與傳統金融體系的聯系漸密，域外普遍將虛擬貨幣納入本國新經濟發展戰略，并強化全球監管協調和跨境監管協作。在此背景下，禁止式監管難以應對虛擬貨幣的貨幣替代挑戰，無法實現中心化主體主導和國際監管合作強化后的最小侵害效果。面對日趨激烈的數字經濟全球競爭，我國應在保留“原則性禁止”監管立場的同時，允許適格主體從事人民幣穩定幣等特定虛擬貨幣的業務活動。此外，應通過儲備資產隔離等方式保障持幣人的贖回權，結合中心化法律約束手段和去中心化技術約束手段激勵市場主體適當運營，并協調人民幣穩定幣與數字人民幣、銀行存款的法律地位。

5.論我國金融法適應性的實現路徑

【作者】王湘淳

【刊目】《中外法學》2024年第3期

【摘要】高適應性的法律能快速回應市場參與者和司法裁判者的法律規則需求，更好地應對金融創新、防范金融風險，促進金融市場發展與深化。普通法系國家更為接受判例法，法律適應性更高，金融發展也較繁榮。判例法的高適應性依賴其法院獨立行使審判權。我國未將判例作為正式法源，且司法存在地方化與行政化的特征，難以通過引入判例法實現金融法的高適應性，需另尋替代路徑。依據法律的不完備理論，法院與金融監管部門都可發展金融法。金融監管部門更具主動性、專業性，其制定的規章、規范性文件能直接約束金融市場的參與者，且由金融監管部門主導發展金融法更加契合我國的金融法制環境。為更好地實現適應性，抽象理念層面，金融監管部門在制定規章、規范性文件時應更注重金融市場參與者的私法規則訴求，回應金融創新；具體方式層面，立法機關的監督應從實體性控制為主轉向程序性控制為主，監管部門應強化自身的規則制定能力，并加強與法院在規則制定領域的合作。

6.刑商交叉視域下集資詐騙罪構造的背信模式轉型

【作者】張龍

【刊目】《中國刑事法雜志》2024年第3期

【摘要】集資詐騙罪屬于金融刑法范疇，是刑法與商法的交叉產物。本罪的類型化特征是違背公眾投資人委托的金融財產照管職責。其中，行為人與公眾投資人之間并不是偶然的民事交易關系，而是長期穩定的商事代理關系；相應地，本罪構成行為的不法本質也不是侵害特定財產權，而是違背商事代理關系中的信義義務。據此，集資詐騙罪的規制邏輯與普通詐騙罪存在根本差異，本罪的行為構造不宜照搬或套用普通詐騙罪的模式，而是應當從詐騙模式向背信模式轉型。在本罪成立上，應以“不正當性說”認定違背信義義務，分別從形式上集資活動是否違反前置法、實質上集資活動是否會對公眾投資人的財產造成不利影響、是否具有非法占有目的等客觀和主觀方面進行審查。其中，為避免干涉正常的商業活動，在本罪阻卻上，應以“商業判斷規則”認定非法占有目的。

7.資本市場信息披露雙層規范體系的基本建構

【作者】郭鋒

【刊目】《中國法學》2024年第3期

【摘要】我國資本市場信息披露規范以公開發行為主體，對私募發行缺少系統性規定，需要構建信息披露公開發行與私募發行雙層規范體系。可以借助契約經濟學為解決信息不對稱而提出的激勵機制和風險緩釋機制兩種理論工具來建立完善信息披露雙層規范體系。在立法層面，激勵性規范應當有助于發行人按照成本收益考量選擇適合的募集方式，風險緩釋規范應當圍繞股份流通與投資者適格進行區分配置。在監管層面，基于激勵性規范，公開發行實施注冊制監管、以信息披露為核心，私募發行采用豁免制監管、以效率優先為理念；基于風險緩釋規范，公開發行監管致力于明晰有關主體責任界限，私募發行監管重在厘清私募范圍、有限度采用公開勸誘規則。在司法層面，由于公開發行虛假陳述主要表現為侵權責任、私募發行虛假陳述大多表現為違約責任，故應當嚴格區分雙層規范下虛假陳述行為人承擔民事責任的請求權基礎。

8.非法經營罪中證券業務的限定與出罪

【作者】勞東燕

【刊目】《政治與法律》2024年第7期

【摘要】司法實務中對非法經營罪中的證券業務存在寬泛解讀的傾向。要厘清非法經營罪中證券業務的內涵與外延，關鍵在于：一是將證券業務型非法經營罪的法益內容明確化，在遵循形式判斷的基礎上，進一步借助實質判斷來進行限定；二是在雙重違法性的判斷中以刑事違法為核心來展開，重視刑法對于行政違法判斷的制約與限定。在考察是否屬于非法經營罪所規制的證券業務時，需要把握四個要點：相應業務有無采取或變相采取證券化的方式，是否屬于涉眾型的證券業務，是否屬于核心的證券業務，以及上下游行為是否構成其他證券犯罪。從出罪的角度而言，以下情形不能成立證券業務型非法經營罪：為未采取證券形式的P2P借貸提供信息中介服務的；為非上市公司的股權買賣提供中介服務，不能同時滿足將股份拆細、以股票的形式與向不特定公眾出售的要件的；從事證券投資咨詢與財務顧問等非核心領域的證券業務的；上下游環節的相關主體從事的是合法證券業務的。

9.洗錢罪目的犯屬性證成與司法認定

【作者】時方

【刊目】《環球法律評論》2024年第4期

【摘要】洗錢罪是否屬于目的犯在理論與司法實踐中均存在較大爭議，該問題的表層爭議在于目的犯二元與一元概念內涵與外延的分歧，其本質在于判斷“為掩飾、隱瞞”犯罪目的對于洗錢罪限縮適用的影響。洗錢罪是直接目的犯，犯罪目的屬于故意的意志要素，對于行為法益侵害性以及行為人主觀罪責都產生影響，不具有“為掩飾、隱瞞”目的的資金轉賬、提供賬戶等行為不具有法規范評價意義上的法益侵害性，不應作為洗錢罪認定。洗錢罪掩飾、隱瞞犯罪所得的前提是已經取得特定犯罪所得及其收益，進而幫助掩飾、隱瞞的行為才構成洗錢，如果提供資金賬戶是為了收取特定犯罪所得，只應當評價為上游犯罪的組成部分，不應評價為洗錢行為。通過對“為掩飾、隱瞞”主觀目的的規范認定，可以為洗錢罪司法限縮適用進行路徑糾偏。

10.關于證券、期貨市場技術交易行為刑法規制的思考

【作者】劉憲權

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】證券、期貨市場技術交易行為包括利用決策技術優勢的量化交易行為與利用執行技術優勢的程序化交易行為。高頻交易屬于程序化交易的典型類型。技術交易存在同質化風險、流動性風險以及系統性風險。判斷技術交易行為是否構成操縱證券、期貨市場罪，首先需要明確兜底條款的適用規則，并對操縱證券、期貨市場行為的本質進行分析。操縱證券、期貨市場罪兜底條款的適用需要嚴格堅持同質解釋規則。操縱證券、期貨市場行為的本質系濫用優勢地位并控制市場。部分高頻交易行為屬于操縱證券、期貨市場罪的實行行為，可以通過兜底條款入罪。量化交易行為可能對相關操縱行為的社會危害性具有加強作用，但行為本身難以歸入操縱證券、期貨市場罪的規制范圍。應在前置法中建立針對技術交易行為的事前監管機制與事中監管機制，并在刑法中增設濫用技術優勢操縱證券、期貨市場的行為類型。

11.我國金融穩定制度的立法模式與體系化建構

【作者】溫長慶

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】金融穩定制度的立法模式可以分為統一立法模式和分散立法模式。在我國現行的分業框架下，選擇統一立法模式是解決我國分業立法與混業實踐之間制度性錯配問題的關鍵舉措。在統一立法模式下，金融穩定制度的體系化建構涵蓋兩個方面：一是金融穩定法文本內制度的體系化建構，其邏輯構造存在兩種方案，分別是基于金融風險產生與消滅的形式邏輯構造和基于金融風險預警、評估、處置的實質邏輯構造；二是金融穩定法文本內規則與文本外關聯金融單行法規則之間的協同，其在立法技術上應當沿著兩條路線同時進行，即對既有關聯金融單行法進行聯動性修改和補充制定缺漏的配套性、執行性規則。

12.智能投顧信義義務主體的責任承擔

【作者】宋姝

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第4期

【摘要】智能投顧模式下，提供投資咨詢服務的主體正在由人工向機器轉變。同時，算法“黑箱”使得智能投顧的責任主體更具隱蔽性。智能投顧的變革使傳統投資顧問信義義務關系面臨挑戰，主要表現為信義義務主體更為多元、民事責任主體更具模糊性、利益沖突更加復雜、隱蔽。這些現象對投資者利益保護提出了新的要求。為保護投資者利益，促進智能投顧產業健康、長遠發展，有必要構建智能投顧信義義務主體責任制度。依據控制權理論、承諾理論、信賴理論、實質平等理論，智能投顧信義義務主體應當包括智能投顧機構、人工顧問與提供交易模型的金融從業人員、算法研發者。智能投顧機構對投資者應承擔先行賠付責任，人工顧問與提供交易模型的金融從業人員對投資者應承擔獨立責任，智能投顧研發者對投資者承擔過錯推定的連帶責任。

13.商業銀行風險處置措施的優化進路：以法經濟學為視角

【作者】包康赟

【刊目】《法學家》2024年第4期

【摘要】處置措施是商業銀行風險處置制度的核心，事關金融穩定。當前相關立法的體系不清、細節缺失，不利于實現風險處置的“效率”和“公平”,更無法調和兩者的潛在沖突。法經濟學提供的三種視角有助于揭示處置措施的經濟邏輯，進而指導規則的多元優化。“向后看”關注措施的當下效益，講求高效善后。處置措施據此可分為增量型、過渡型和存量型三種功能類型，分別需要不同的規則加以約束或促進才能實現效率。“向前看”側重措施的未來激勵，關乎公平分配。法律應基于資金來源明確處置措施使用時的排序、底線和杠桿思維，以此保障公平。“向上看”用于權衡前兩種視角的沖突，追求整體福利的最大化。處置措施的實施策略應根據總體金融穩定的狀態進行調整，立法需澄清啟用和停用相關處置措施的標準和條件。

14.論我國金融監管職能配置的法律困境與制度優化

【作者】郭金良

【刊目】《現代法學》2024年第4期

【摘要】金融監管職能配置是金融監管制度的重要內容，是實現有效金融監管的基本前提。在新金融監管體制條件下，金融監管職能配置發生了重大變化，我國現行金融立法存在職能配置法律依據有待進一步加強、職能配置內容應進一步明確、職能配置協調合作效果有待增強等問題，需要進行制度優化。基于系統觀念分析框架，以新時代中國特色社會主義條件下金融監管模式為監管職能配置的基本邏輯，明確監管職能配置遵循的合法性、能力性、協作性三要素，系統提升法律制度的監管能力，提高監管協作效率。在制度內容方面，從統籌監管、審慎監管、行為監管等監管范疇出發，通過在金融法律中明確各監管機構的職能定位，對監管職能配置進行系統的制度優化，對地方中小金融機構風險處置采取“特別立法授權+央地處置職能協同”模式，實現金融風險有效治理。

15.村鎮銀行風險成因與規制

【作者】陳云良

【刊目】《法學評論》2024年第4期

【摘要】在開放條件下守住不發生系統性風險的安全底線是我國金融穩健運行的關鍵。村鎮銀行歷經多年發展，現已經成為我國金融體系不容忽視的重要力量，但其背后嚴重的經營風險、內部治理風險、道德風險、產權風險需要予以特別關注。我國面向農村設立村鎮銀行進行金融支農的改革方向存在錯誤，在現有村鎮銀行存在系統性風險背景下，應當對村鎮銀行進行總體收縮，通過兼并重組與撤銷淘汰中、高風險村鎮銀行，主發起行增持股份防止社會資本控制村鎮銀行，加重村鎮銀行股東責任防止道德風險三個方面以規制村鎮銀行風險。

16.開放銀行的法律規制

【作者】孟飛

【刊目】《當代法學》2024年第4期

【摘要】開放銀行作為一種商業模式創新成為金融市場不可逆的發展趨勢，并逐步進階為開放金融。我國開放銀行的推進應從市場驅動模式轉變為激勵性規制驅動模式。開放銀行規制應解決四個重點問題，即厘清商業銀行共享消費者數據的義務邊界、確定第三方服務提供商的類型及其權義、優化金融消費者行使權利的方式，以及通過合同機制配置數據控制者和數據使用者的義務及責任。為此，開放銀行規制策略的選擇組合應包括：一是規制目標應界定為金融消費者數據權利和金融權利的雙重保護；二是規制取向應保持動態一致性，通過測試與學習機制推動開放銀行向高階發展；三是規制方式應精確調適，靈活運用行政規制和自我規制的工具箱；四是規制依據應分層確立，形成國家立法、部門規章和行業標準相結合的規則標準體系。

整理|賀雨尚

編輯|陳錦清

審校|董家杰

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