掛靠第五講：雙方掛靠，被掛靠方不知道掛靠方虛開的，無罪

作者：王如僧律師，稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

關于貴院正在審查起訴的

犯罪嫌疑人T**涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪一案的律師意見書（補充）尊敬的廣東省**市**區(qū)人民檢察院：

廣東廣強律師事務所接受犯罪嫌疑人T**的委托，指派王如僧律師在T**涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票一案中，擔任T**的辯護人。辯護人謹補充發(fā)表如下意見，供貴院在審查起訴時參考。

辯護人的基本觀點：本案可以證明T**參與了虛開的證據(jù)主要如下：1.T**是**、**公司（以下簡稱兩公司）的實控人；2.資金回流過程中使用了公司的對公賬戶、法人賬戶。辯護人認為僅憑這些證據(jù)不能充分、確實地證明T**對W**、H**的虛開行為知情。

一、基于掛靠經營的特點，W**、H**、“柯總”在掛靠經營過程中，使用到兩公司的法定代表人的銀行卡，屬于正常現(xiàn)象

根據(jù)T**、H**等人的言辭證據(jù)、辨認筆錄可以證明，兩公司均是有實體義務的公司，不是空殼公司；W**、H**是兩公司的掛靠人員。關于此事實，辯護人認為沒有爭議。

掛靠是指掛靠方與被掛靠方達成協(xié)議，掛靠方以被掛靠方的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務并向掛靠方收取一定費用的經營方式。

掛靠就是為了交易，交易就有買方、賣方，根據(jù)被掛靠方在交易關系中的角色，掛靠可分為：

1.買方掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，向交易相對人購買商品或服務，由被掛靠方接受發(fā)票。

2.賣方掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，向交易相對人銷售商品或服務，由被掛靠方開具發(fā)票。

3.雙向掛靠：掛靠方以被掛靠方名義，同時從事購買與銷售行為，由被掛靠方接受、開具發(fā)票。

本案中，W**、H**以兩公司的名義采購、銷售貨物，屬于典型的雙向掛靠。

掛靠的本質就是以他人名義為自己辦事。掛靠方自己負責業(yè)務的具體事宜，自負盈虧；被掛靠方通常就出個名，借個殼給掛靠方，不參與、不干涉掛靠方的經營。

譬如根據(jù)訴訟證據(jù)卷一第25頁T**的供述可知，雖然共用同一個公司，但是T**與W**之間實際上是平等的，他們之間的業(yè)務也是各自獨立的，即各自采購，各自銷售，收益歸各自所有。只是公司是T**的，W**借用了T**的公司，需要支付一筆掛靠費而已。

既然T**都不參與W**、H**的經營事宜，雙方的業(yè)務各自獨立，那T**不知道W**、H**存在虛開行為，并不稀奇。

另外，指控T**知情的另一個關鍵證據(jù)，就是參與回流的銀行卡中譚甲、譚乙的銀行，這兩個卡分別是兩公司的法定代表人的銀行卡。

辯護人認為，當W**、H**掛靠經營的時候，使用到法定代表人的銀行卡是無法避免的，因為在司法實務中，掛靠人員借用公司采購是一般都是把貨款打入法定代表人的銀行卡，再從該卡打到公司的公賬；銷售貨物時，客戶把貨款打到公司的公賬，然后從公賬轉到法定代表人的賬號，再從法定代表人賬號轉到自己控制的賬號。這是大部分企業(yè)的常規(guī)操作方式。這也就是為什么在證據(jù)卷一第25頁、59頁中T**的供述與辯解中，T**會說到W**、H**手上有兩公司的電子U盾，可以利用這兩個公司進行轉賬的原因。

二、T**對他的不知情，提供了合理的解釋

無論是虛開部分的提成，還是真實交易部分的提成，T**的提成金額都是一樣的。

真實交易部分，按每噸30元提取費用，那還好理解；虛開部分也是按每噸30元提取，就違背常識了。因為虛開是犯罪行為，如果T**知道W**、H**在虛開，那么他就會知道他會為此承擔巨大的風險，風險必須跟收益成正比，在正常交易的情況下，每噸30元，那虛開的情況下，每噸提成應該遠超30元才符合邏輯。

第二，T**的私人賬戶沒有參與回流，可以印證T**不知情。

在東營**的資金回流中，是W**的私人賬戶參與了大額的資金回流，卻沒有一筆資金是通過T**的私賬回流。從這里也可以看出，進入W**卡里的資金應該就是開票費或者是開票費與部分回流資金，既然開票費是W**收取，而不是T**收取，那就意味著T**沒有從中獲取收益，可以印證其主觀上不知情。

在襄陽**石化的回流中，根據(jù)訴訟證據(jù)卷一第44頁訊問筆錄可知，該起虛開的資金回流情況:**市**物流有限公司(共10筆，共3253337元)轉入襄陽**石化，襄陽**石化后轉入襄陽**石化汪**的個人賬戶，汪**又轉入個人賬戶：楊**10萬元、陳**15萬元、李**2萬元、郎** 50萬元、王** 44萬、李**50萬元、高**38萬元、黃** 133337元、陳**20萬元。這些賬戶均不是T**控制的，而是H**控制的。如果是T**在參與虛開，作為公司的控制人，怎么可能是用別人的銀行卡呢？同時，這些回流資金是屬于買票方的，沒有回流到T**的個人卡上，而是回流到H**的個人卡上，說明這些資金是H**的，不是T**的，這可以進一步證明是H**自己參與了虛開。

在訴訟證據(jù)五第17頁，H**的訊問筆錄中，H**說到：“按照每噸30元，過程中T**賺了9800元，這筆交易主要是為了讓汪**獲得銷項發(fā)票，讓T**獲得進項發(fā)票，同時賺了錢有錢還給我。”H**明確說到T**只是按每噸30元提成，可以與T**的供訴相互印證。至于所謂的“讓T**獲得進項發(fā)票，同時賺了錢有錢還給我”純屬胡說，因為向汪**購買發(fā)票需要支付開票費的，而且價格不菲（訴訟證據(jù)卷七第44頁辦案民警問:**市**物流有限公司方是怎么和你聯(lián)系的，對方公司實際控制人的情況?汪**答:是在微信加油卡群里電話聯(lián)系上我的，我記得當時對方問我有沒有票賣，我查了一下我內存還有327 多噸，就和對方談好了，按照一噸收取 1267元左右的價格收取的開票費。對方公司實際控制人的情況我不清楚），H**H**向汪**支付了開票費，向T**支付了提成費，就是為了幫T**購買發(fā)票，有違常識。另外，根據(jù)T**、H**的供訴可知，他們是掛靠關系，各自負責自己的業(yè)務，互不干涉，這說明H**是在為自己購買發(fā)票。

第三，受票方**化工老板崔**等人不認識T**，也沒有與T**接觸過，可以印證T**不知情。

根據(jù)T**、崔**的供述可知，這兩人均稱彼此不認識，沒有聯(lián)系過，也沒有聯(lián)系方式。

在證據(jù)卷四第6頁，根據(jù)**化工老板崔**的說法，其公司從一名叫李y的女子那里采購柴油，但李y沒能開具增值稅專用發(fā)票，于是李y就提議由她的甘肅老鄉(xiāng)代為開票。

在證據(jù)卷四第10頁，公安機關問：**公司與東營**公司的業(yè)務是誰負責的?崔**答：我只知道是李y的老鄉(xiāng)。

根據(jù)辨認筆錄記載，W**剛好是寧夏銀川人，剛好是西北地區(qū)的人，剛好可以印證崔**的供訴。

第四，T**的主觀心態(tài)是過失，不是故意，不符合虛開增值稅專用發(fā)票罪的主觀構成要件。

按照T**的說法，為了賺每噸30元的掛靠費，不管是否有真實交易，都按照W**、H**提供的材料，開具或者接受增值稅專用發(fā)票。

辯護人認為，憑此還不能證明T**主觀上有虛開的故意。T**在開票的時候，必須意識到與增值稅專用發(fā)票對應的交易，極其可能是虛假的，還堅持給他們開具增值稅專用發(fā)票，主觀上才具有幫助他人虛開的故意。

這個道理就好像公司的財務一樣。

在虛開增值稅專用發(fā)票案件中，很多公司的財務都是參與其中，大部分財務都是根據(jù)公司的業(yè)務員或者公司老板提供的合同、付款記錄、出庫單、磅單等書證，就開具了相應的增值稅專用發(fā)票，據(jù)此并不能認定財務構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

另外，W**、H**在掛靠**公司、**公司經營的時候，除了部分虛開業(yè)務之外，不可否認，也存在大量的真實義務，在W**、H**提供的相關開票資料沒有明顯異常的情況下，要求T**逐筆核實是真實的，才能開具增值稅專用發(fā)票，并不現(xiàn)實。

此致

廣東廣強律師事務所

王如僧律師

二0二四年十月十日