掛靠第四講：驚動最高院的掛靠無罪第一案

作者：王如僧律師，稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

一、基本案情

2004年，張某強與他人成立某龍骨廠，該廠是小規模納稅人，無法為客戶開具增值稅專用發票，為此丟失了不少客戶。

張某強與作為一般納稅人的鑫某公司的負責人協商，決定以鑫某公司名義對外經營。操作模式如下：

1.合同流。張某強以鑫某公司名義與客戶簽訂買賣合同。

2.貨物流。張某強購進原材料加工成龍骨，交付給客戶。

3.資金流。客戶將貨款匯進鑫某公司的賬戶。

4.發票流。鑫某公司為張某強的客戶客戶開具了53張增值稅專用發票，價稅合計4457701.36元，稅額647700.18元。

一審判決：張某強犯虛開增值稅專用發票罪，在法定刑以下判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。

最高院裁定：不核準一審法院的刑事判決，發回一審法院重新審判。

重審判決：張某強無罪。

二、法律分析

第一，一審法院存在和稀泥的嫌疑。

這個案件中，一審法院是在法定刑以下量刑，并且是判處張某強緩刑。為此，一審法院還專門層報到了最高院，申請最高院批準。這說明一審法院其實看出了本案是有問題的，只是不夠擔當，沒有勇氣判決張某強無罪而已。

第二，這個案件中，張某強與鑫某公司之間沒有簽訂書面掛靠協議，所謂的掛靠關系只是一個口頭約定，這說明掛靠的成立不依賴于書面的掛靠協議。

為什么沒有書面協議也可成立掛靠關系呢？

道理很簡單。

掛靠是掛靠方與被掛靠方之間的一種約定。從民法的角度看，掛靠是一個民事法律行為，是一個雙方通過約定，在彼此之間設立、變更、終止民事法律關系的行為。

這說明掛靠關系類似于合同關系，合同有書面合同、口頭合同，還有通過行為推定而存在的合同。

對應于掛靠，也是如此。可以是書面掛靠，也可以是口頭掛靠，還有雖然沒有具體約定，但是通過行為推定而存在的掛靠。

第三，張某強的行為有沒有造成稅款損失？

重審法院認為，張某強的行為沒有造成國家稅款損失，但是為什么沒有造成損失呢，語焉不詳。

本案中，張某強的客戶已經抵扣了，稅款損失與否，取決于鑫某公司有沒有如實繳納相應的銷項稅額。

然而，張某強與鑫某公司之間是如何約定的，鑫某公司有沒有如實繳納相應的銷項稅額呢？判決書沒有對此進行說明。

鑫某公司開具增值稅專用發票后，需要申報銷項稅額，并且按照銷項稅額繳納相應的增值稅款。

增值稅的繳納公式為當期應納稅額=當期銷項稅額-當期進項稅額，因此，鑫某公司的繳納方式是先用真實的進項稅額從銷項稅額中予以抵扣，存在余額部分的，再以現金的方式繳納稅款給稅務機關。

一般情況下，張某強會與鑫某公司約定一個開票費，鑫某公司扣掉開票費后，剩下部分再轉給張某強。

這個時候，開票費的金額就很關鍵了。

第一種情況，開票費低于銷項稅額。這種情況之下，鑫某公司如實申報、繳納銷項稅額的話，其實是虧損的，虧損金額就是開票費與銷項稅額之間的差額。對于這種情況，鑫某公司可能有如下考慮：

第一種考慮，承擔虧損，這要求鑫某公司與張某強之間具有特殊關系，否則無法解釋為什么鑫某公司情愿虧損，也要同意張某強掛靠，為張某強的客戶開票。

第二種考慮，鑫某公司在稅款方面是虧損的，但是在其他方面卻有收益，并且鑫某公司認為該其他方面的收益大于稅款方面的虧損，因此情愿承受稅款方面的損失。例如，申報銷項稅額后，鑫某公司的流水變大了，可以用這個流水去申請貸款。

第三種考慮，鑫某公司可以通過其他方式，以一種低于開票費的代價拿到進項發票，用這些進項發票去抵扣稅額，或者鑫某公司可以申請稅收返還，譬如銷項稅額是13個點，開票費是10個點，稅收返還比例是8個點，鑫某公司如實申報，順利拿到稅收返還的話，將會有10+8-13=5個點的利潤。

第二種情況，開票費等于銷項稅額。這種情況之下，鑫某公司如實申報、繳納銷項稅額的話，不虧也不賺。

第三種情況，開票費大于銷項稅額。這種情況之下，鑫某公司如實申報、繳納銷項稅額的話，將會有盈余。

綜上所述，如果是基于第一種情況中的第三種考慮，很難說稅款沒有損失。

這時候，我們就要注意掛靠在稅法中的定性了。

國家稅務總局辦公廳公告的《關于〈國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告〉的解讀》明確說到：

“如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應稅勞務、應稅服務的提供方，按照相關規定向受票方開具增值稅專用發票，屬于本公告規定的情形。”

根據公告的上述規定，掛靠經營時，受票方取得的進項發票，是可以抵扣的，這說明在稅法上，掛靠經營屬于真實交易。

既然是真實交易，無論有沒有如實繳納稅款，那鑫某公司在開票環節的行為，都不是虛開增值稅專用發票行為。

既然是真實交易，鑫某公司利用這些發票去騙取稅收返還的行為，很難說是虛開增值稅專用發票行為。筆者認為，這種行為符合稅收返還的規定，但是不符合稅收返還的政策精神，或者說政策目的，應該是一種脫法行為，或者說是一種避稅行為。

至于鑫某公司以一種低于開票費的方式虛開進項發票，從銷項發票中抵扣的行為，很可能是一種虛開增值稅專用發票罪的行為（注意，這里的虛開，是虛開進項，不是虛開銷項），那張某強是不是鑫某公司虛開進項的同伙呢？

這就要看張某強對鑫某公司的虛開進項行為是否知情，以及在這個過程中有沒有對鑫某公司的虛開進項行為提供了幫助？

第四，應如何理解“以騙抵國家稅款為目的”？

重審的裁判要旨認為，虛開增值稅專用發票罪是指為了牟取非法經濟利益，故意違反國家發票管理規定，虛開增值稅專用發票的行為。

同時又說到張某強在主觀上沒有騙取國家稅款的目的，客觀上未造成國家稅款的損失，并不具有刑法上實定的、成立虛開增值稅專用發票罪意義上的社會危害性，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪。

言下之意，所謂的“為了牟取非法經濟利益”就是“騙取國家稅款”（根據2024-4號司法解釋的規定，所謂的以騙取稅款為目的，稱為以騙抵稅款為目的）。

“以騙抵稅款為目的”不是虛開故意中的內容，是一個獨立于虛開故意之外的主觀構成要件要素，又稱主觀的超過要素。

所謂的主觀超過要素，是指當事人主觀上具有這個目的即可，不要求當事人實施了實現該目的的行為，也不要求當事人客觀上實現了該目的。但是，當事人順利實施完畢的話，就會實施了與該目的對應的行為。

例如，拐賣婦女、兒童罪是典型的目的犯。該罪名有兩個行為，分別為拐與賣，司法實務中，當事人實行了拐的行為就可以認定罪名成立，并且既遂，不要求實行了賣的行為。

也就是說，當事人在以出賣為目的之情況下，拐了婦女或者兒童即可，由于還沒有找到買家，或者價格太高，沒有賣出去，或者還來不及尋找買家就被抓獲了，不影響罪名成立以及既遂。

同時，如果沒有賣的目的，就算實施了拐的行為，也不構成拐賣婦女、兒童罪。

具體到虛開增值稅專用發票罪中，當事人以騙抵稅款為目的，實施了虛開行為即可，不要求當事人實施了抵扣行為，也不要求當事人客觀上騙抵到了稅款。

在張某強案中，如果是屬于第二、第三種情況，那么大家的行為都不構虛開增值稅專用發票罪，不可能具有騙抵稅款的目的。如果是屬于第一種情況，尤其是第一種情況中的第三種考慮，就危險了。

1.張某強不知情。

這里的抵扣，是鑫某公司取得虛開的進項發票進行抵扣，張某強只參與了銷項環節，如果不知道鑫某公司的虛開進項行為，那就無所謂“具有騙抵稅款的目的”。

2.張某強知情。

在鑫某公司虛開進項過程中，張某強具有一定的注意義務。如果張某強予以一般注意，根據當時具體情況、常識、交易習慣等因素，可以預測到鑫某公司會通過虛開進項的方式去抵扣銷項的話，那么張某強可能就是鑫某公司虛開進項的幫助犯：張某強不是抵扣的主體，沒有騙抵稅款的目的；但是張某強具有幫助鑫某公司虛開的故意，具有幫助鑫某公司騙抵稅款的故意。

以上分析可以說明：

雖然掛靠存在真實交易，但是被掛靠方依然可能具有騙抵稅款的目的，掛靠方也可能具有幫助被掛靠方騙抵稅款的故意。

掛靠模式下，問題出在進項上，即是“讓他人為自己虛開”；而不是因為掛靠時的開票行為被定罪，即不是“為他人虛開”。

第五，經濟實質與法律形式相沖突，如何取舍？

本案是作為指導案例頒發的，司法機關的裁判要旨中說到：

“本案張某強借用其他企業名義為其自己企業開具增值稅專用發票，雖不符合當時的稅收法律規定，但張某強并不具有偷逃稅收的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。一審法院在法定刑之下判決其承擔刑事責任，并報最高人民法院核準。雖然對于本案判決結果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認為，本案不應定罪處罰，故未核準一審判決，并撤銷一審判決，將本案發回重審。”

司法機關將張某強的掛靠行為定性為一種“借用”行為，根據稅務總局的2014年39號公告，掛靠經營中開具的增值稅專用發票，受票方是可以抵扣額，兩者結合起來，意義重大。

掛靠是一種借用行為，說明掛靠是一種為自己謀取經濟利益的行為，可是掛靠又是以被掛靠方名義進行經營的，法律形式與經濟實質不一致，典型的掛羊頭賣狗肉。

根據最高院與稅務總局的表態，在經濟實質與法律形式不一致、相沖突的情況下，站在了法律形式這一邊，這就是掛靠經營情況下，受票方取得的進項發票可以抵扣的深層次原因。