曹紅虹：針對劉某甲處置積利金案，不宜作為犯罪處理

案情簡介

積利金是中國銀行推出的一款貴金屬理財產(chǎn)品，由購買人開通積利金賬戶并綁定本人所屬的中國銀行存儲賬戶后使用，具體流程為：購買人在積利金賬戶中以當前價格購入虛擬黃金，積利金賬戶內(nèi)顯示對應(yīng)黃金克數(shù)，后購買人可以根據(jù)黃金價格實時情況隨時將賬戶內(nèi)黃金賣出給中國銀行，所得錢款即時打入其所綁定的中國銀行存儲賬戶內(nèi)。

2022 年 2 月 24 日下午至 2 月 25 日上午 10 時許，中國銀行因系統(tǒng)內(nèi)部升級導致客戶交易數(shù)據(jù)異常，部分購買積利金的客戶賬戶內(nèi)出現(xiàn)持倉數(shù)據(jù)虛增至 900 克的情況，且該時段內(nèi)積利金買賣交易無法及時完成核銷。

2022 年 2 月 24 日 17 時許，劉某甲通過操作其母親李某中國銀行手機 APP 發(fā)現(xiàn)，李某中國銀行積利金賬戶內(nèi)黃金克數(shù)由原本的 26 克增長為 900 克，并將上述情況告知其父劉某乙、其母李某。三人商議后將該 900 克黃金點擊賣出，發(fā)現(xiàn)出售后賬戶內(nèi)黃金克數(shù)仍顯示為 900 克，后該三人于 15 分鐘內(nèi)連續(xù) 24 次點擊出售賬戶內(nèi)黃金得款共計人民幣 862.1568 萬元，并于當晚將其中人民幣 100 萬元用于購買基金理財產(chǎn)品、人民幣 31.6 萬元用于購買外匯、通過銀行轉(zhuǎn)賬至劉某乙和劉某甲賬戶各人民幣 20 萬元。2 月 25 日（轉(zhuǎn)天）上午 10 時許，該三人使用其中人民幣 500 萬元在柜臺購買了中國黃金金條，放置家中。同日上午 11 時許，中國銀行津蘭支行發(fā)現(xiàn)李某賬戶異常，遂聯(lián)系李某要求見面解決，同時報警，在李某三人準備出門與銀行代表見面時，被公安機關(guān)抓獲，其出售積利金所得錢款已全部退還給被害單位。

劉某甲處置積利金案不宜作為犯罪處理

信息技術(shù)在幫助提高效率、提供便利的同時，也難以避免地因技術(shù)原因或管理人員疏漏等原因出現(xiàn)漏洞。這個案件行為人在取財手段上與引起社會公眾和理論實務(wù)界廣泛關(guān)注的許霆盜竊案、于得水盜竊案有相似之處，都是在利用銀行系統(tǒng)漏洞偶然獲利后，繼續(xù)以同樣的方式增加獲利的情形。作為檢察官，如何在案件的處理中遵循罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)、刑法的謙抑性等刑法基本原則，堅守法理情相統(tǒng)一的刑事司法理念，充分踐行 “高質(zhì)效辦好每一個案件” 的基本價值追求，值得我們思考。

關(guān)于積利金的占有問題

（一）積利金的法律屬性

積利金業(yè)務(wù)是指銀行發(fā)行的與黃金現(xiàn)貨掛鉤的權(quán)益資產(chǎn)，按照銀行積利金單克報價購買。客戶在銀行開設(shè)積利金賬戶購買積利金后，可以選擇將積利金按照銀行報價賣出，也可以選擇提取實物金，反映出客戶能夠?qū)Ψe利金進行控制和自由支配。因此積利金業(yè)務(wù)的本質(zhì)是客戶購買銀行提供的名為 “積利金” 的產(chǎn)品，客戶與銀行是買賣合同關(guān)系。因此客戶對積利金享有完全的所有權(quán)，積利金由客戶占有。但由于積利金是僅在發(fā)行銀行內(nèi)部才能流通的產(chǎn)品，也即贖回或者兌現(xiàn)只能有銀行這一特定交易對手完成，因此其也可認為客戶享有的銀行債權(quán)。

（二）積利金由賬戶管理者占有

刑法上的占有是基于 “對財物的現(xiàn)實支配” 這一前提，對于銀行賬戶所對應(yīng)的存款由誰占有，目前主要有事實占有說（銀行占有）、法律占有說（存款人占有）、分別占有說（銀行占有現(xiàn)金、存款人占有存款債權(quán)）三種觀點。將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)犯罪對象的分別占有說已是我國刑法理論上的通說，其中 “賬戶管理人占有債權(quán)” 的準物權(quán)說已為多數(shù)學者所采納，且廣泛地應(yīng)用于司法實務(wù)中。該說認為權(quán)利人是通過銀行賬戶這種支配領(lǐng)域來實現(xiàn)對存款債權(quán)的管理與控制，占有賬戶才能支配控制賬戶內(nèi)的款項。“銀行卡 + 密碼”只是進入賬戶的鑰匙，并非賬戶本身；控制銀行卡并知曉密碼的，并不意味著占有了銀行賬戶，更不意味著占有了賬戶內(nèi)的款項。

本案中，積利金賬戶以李某某的名義開設(shè)，但其丈夫和兒子均得到其授權(quán)操作使用該賬戶，因此三人均是該賬戶的管理者，均占有積利金。

劉某甲、劉某乙、李某某行為的評判

（一）是否涉嫌盜竊罪或者詐騙罪

1. 判斷三人是否構(gòu)成盜竊罪，就要看行為人出售積利金的行為是否是轉(zhuǎn)移占有的行為。關(guān)于第一次出售行為。劉某甲發(fā)現(xiàn)李某某的賬戶里的積利金虛增至 900 克時，多出的 880 克積利金已經(jīng)由于銀行系統(tǒng)異常進入了李某某賬戶，處于劉某甲等三名賬戶管理人的占有之下。之后將 900 克積利金售出，銀行支付了贖回的對價，但未將積利金扣除，原有虛增的 900 克積利金沒有因出售而發(fā)生轉(zhuǎn)移，是對自己占有財物的處分，不是轉(zhuǎn)移占有行為。也沒有新的積利金因出售行為被重新充值至行為人管理的賬戶，沒有發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。關(guān)于后幾次出售行為。第一次出售 900 克積利金后，由于銀行系統(tǒng)異常未能及時核銷，行為人的賬戶保持原有積利金數(shù)額不變，并不是由交易行為導致賬戶清零后銀行再次為賬戶充值 900 克。因此，劉某甲、劉某乙、李某某的行為未打破他人占有、建立自己占有，不構(gòu)成盜竊罪。

2. 三人的行為是否構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使有權(quán)處分財物之人陷入錯誤認識而處分財物，導致財物所有人損失的行為。因此核心是要判斷行為人是否實施了詐騙行為，以及是否導致對方被騙而處分財物。本案中，行為人通過手機銀行 APP 反復出售賬戶內(nèi)的 900 克積利金，行為對象是銀行積利金交易系統(tǒng)，屬于人工智能系統(tǒng)，因此還需要討論人工智能是否能夠被騙。關(guān)于人工智能否被騙。對于機器或者人工智能能否被騙，目前有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為詐騙罪的行為對象只能是自然人，機器沒有意識，僅是按照人為設(shè)定的程序完成任務(wù)，無法進行真正意義上的交流溝通，也不存在陷于錯誤認識 “自愿” 處分財物。肯定說認為機器的所有動作均為人所預設(shè)，因而存在 “預設(shè)的同意”，機器是自然人意識的延伸，被騙的是“機器背后的人”。“預設(shè)同意” 的邏輯基礎(chǔ)是，將機器替換為人，考察同等條件下自然人是否會產(chǎn)生認識錯誤，若自然人會產(chǎn)生認識錯誤，則成立預設(shè)的同意；若自然人不會產(chǎn)生認識錯誤，則不成立預設(shè)的同意。我國的司法解釋等司法文件也認可了機器可以被騙。2008 年最高檢《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM 機）上使用的行為如何定性問題的批復》，以及 2009 年 “兩高” 聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》實踐認可了互聯(lián)網(wǎng)、終端設(shè)備“可以被騙”。因此，機器以及人工智能（或者預設(shè)指令的人）能夠被騙。本案中，行為人僅實施了將賬戶中的積利金進行出售的行為，所以判斷是否存在詐騙行為，則是要看出售行為是否是虛構(gòu)事實、隱瞞真相。由于操作平臺均由銀行設(shè)計提供，根據(jù)積利金交易規(guī)則，客戶點擊出售選項，即是履行了賣家的義務(wù)，至于積利金的扣減和交易資金的交付，則由銀行完成。因此，行為人雖然將不是自己所有的積利金進行交易，但確是出售自己賬戶中占有的積利金，沒有實施詐騙行為，且并沒有告知銀行積利金虛增的義務(wù)，不屬于不作為的詐騙。

本案中，積利金預設(shè)同意的內(nèi)容是客戶點擊售出積利金且其賬戶內(nèi)有相應(yīng)的數(shù)額，至于出售的積利金是否是客戶所有而非系統(tǒng)故障虛增的，不屬于積利金交易規(guī)則中系統(tǒng)需要審查的內(nèi)容。也就是說，就算是交由人工進行操作，銀行職員在單次交易的情況下也不能發(fā)現(xiàn)行為人賬戶中積利金的數(shù)額異常，會按照交易規(guī)則進行贖回。因此，賬戶是否異常不是積利金系統(tǒng)需要 “認識” 的內(nèi)容，其并未陷入錯誤認識。因此，劉某甲、劉某乙、李某某沒有實施詐騙行為，沒有造成交易系統(tǒng)被騙而陷入錯誤認識，不構(gòu)成詐騙罪。

（二）劉某甲、劉某乙、李某某的行為構(gòu)成侵占罪，但不具有客觀處罰條件

1. 無因管理可以認定為代為保管。本案中，銀行系統(tǒng)異常后李某某的賬戶由 20 克虛增至 900 克積利金，積利金在事實上處于行為人的控制之下，李某某及賬戶管理人劉某甲、劉某乙對 880 克積利金系無因管理，具有代為保管的占有。如大風吹掉鄰居家晾曬的衣服落到自己家中、代為保管的他人犯罪贓物等，均可以獲得對財物的占有。

2. 拒不退還應(yīng)分情況判斷是否屬于構(gòu)成要件。傳統(tǒng)理論認為，“拒不退還”是獨立于 “非法占為己有” 的構(gòu)成要件，二者需要分別判斷認定。張明楷教授認為，“拒不退還”與 “非法占為己有” 表達的是同一個含義，“拒不退還”只是對 “非法占為己有” 的強調(diào)，或者說只是對認定行為人是否 “非法占為己有” 的一種補充說明。但是實踐中應(yīng)聯(lián)系侵占罪 “告訴才處理” 的親告罪性質(zhì)，區(qū)分作為方式與不作為方式來具體認定。

（1）作為方式的侵占。行為人實施了 “非法占為己有” 的具體行為如轉(zhuǎn)贈、出售，作為行為是該罪的客觀構(gòu)成要件，實施該行為便成立侵占。此時 “拒不退還” 屬于客觀處罰條件，即只有行為人經(jīng)要求而拒不退還的才有處罰的必要。而且，侵占罪系 “告訴才處理” 的輕罪，行為人經(jīng)要求退還財物后被害人通常也不會“告訴”，刑法自無介入的余地。

（2）不作為方式的侵占。行為人沒有作為行為，“非法占為己有”是主觀構(gòu)成要件，此時 “拒不退還” 就屬于侵占罪的客觀構(gòu)成要件，如借了別人東西到期不歸還。即行為人主觀上意圖將他人財物據(jù)為己有，且客觀上拒不退還的，方構(gòu)成侵占罪。

本案中，將虛增的積利金進行出售，就已經(jīng)反映出具有 “變合法占有為非法所有” 主觀目的，如果按照張明楷教授的觀點，無論是否退還，三行為人的行為構(gòu)成侵占罪。但是基于本案系銀行系統(tǒng)異常導致賬戶虛增、且三行為人事后全額退還，將該行為認定為侵占罪，處以最高有期徒刑 5 年的刑罰，罪責刑不相適應(yīng)。而認定在作為方式的侵占中，拒不退還是客觀處罰條件，則因為三行為人已經(jīng)全額退還，不具有處罰必要，更加符合侵占罪 “告訴才處理” 的性質(zhì)，能夠在法理情的統(tǒng)一中實現(xiàn)公平正義。

3. 案件處理。本案情節(jié)顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理更為適宜。幾點考慮，首先，本案基于銀行系統(tǒng)故障產(chǎn)生，行為人實施相關(guān)行為的持續(xù)時間很短，且案發(fā)后所有款項均已被追回，沒有給銀行造成實際損失，給予刑事處罰的必要性不大。需要注意的是，對是否達到應(yīng)受刑罰的社會危害性的判斷應(yīng)當堅持綜合判斷和實質(zhì)判斷，既看 “前因” 也看“后果”，既看主觀故意也看客觀行為，不能簡單地“唯數(shù)額論”。其次，從犯罪預防角度，本案在現(xiàn)實生活中發(fā)生的概率極低，具有很大的偶然性，即使對行為人科處刑罰，也難以有效發(fā)揮警示與預防作用；反之如果不作為犯罪處理，也不會帶來所謂刑罰失之于寬、甚至鼓勵效仿行為的效果。最后，從刑法謙抑性角度，本案可以考慮追究行為人的民事、行政責任或者給予信用懲戒，或能達到更好的處理效果。通過綜合運用民事、行政、經(jīng)濟手段妥善處理此類行為，既避免過度依賴刑事手段，又體現(xiàn)教育和懲戒，促進訴源治理。

利用銀行系統(tǒng)漏洞非法獲取新型財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)當如何定性？

（一）判斷新型財產(chǎn)權(quán)益由誰占有

確定財產(chǎn)權(quán)益是什么以及由誰占有是對行為定性的基礎(chǔ)。這就要求司法人員在辦案對銀行運作方式、業(yè)務(wù)流程、系統(tǒng)漏洞的產(chǎn)生原因、金融產(chǎn)品的性質(zhì)等進行梳理，確定權(quán)屬和操作流程。積利金案中，積利金交易的對價雖然本由銀行占有，后因交易轉(zhuǎn)至行為人賬戶，但是行為人的行為對象是積利金，積利金一直處于行為人的賬戶中，由行為人占有，行為人出售積利金獲得資金對價符合交易規(guī)則。因此積利金案的財產(chǎn)權(quán)益是積利金而不是積利金交易的資金由行為人占有。

（二）行為是否轉(zhuǎn)移占有或者使被害人交付財物

利用銀行系統(tǒng)漏洞非法獲取新型財產(chǎn)權(quán)益，大多為取得型財產(chǎn)犯罪。而取得型財產(chǎn)犯罪分為奪取罪與交付罪，前者是違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付財產(chǎn)的犯罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪），因此準確認定犯罪就要判斷行為人的行為是否引起占有轉(zhuǎn)移，或者使被害人交付財物。“是否發(fā)生占有轉(zhuǎn)移”是除 “機器能否被騙” 外最多的討論，在定性時需要格外注意。積利金案中，第一次交易后的幾次交易行為，很容易與許霆案混淆，認為出售行為是激發(fā)系統(tǒng)向已清零的賬戶再次充值，所以發(fā)生了占有轉(zhuǎn)移，構(gòu)成盜竊罪。這就需要在審查時注意分析交易之后賬戶仍有 900 克積利金的原因，是否存在打破原有占有、建立新的占有的情況，才能準確定性。

（三）正確看待不當?shù)美托淌路缸锏年P(guān)系

類案發(fā)生的起因系銀行系統(tǒng)存在漏洞，銀行對損失的產(chǎn)生具有一定責任，因此容易出現(xiàn) “僅需認定為民事不當?shù)美鵁o需動用刑法這一最后手段” 的認定思路。但民事責任與刑事處罰并不是對立關(guān)系。不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，使他人受到損失而自己獲得了利益。正因為不當?shù)美麤]有合法根據(jù)，因此雖屬既成事實也不能受到法律的保護，不當利益應(yīng)返還給受損失的人。不當?shù)美且环N常見的民法之債，但是拒不履行民法義務(wù)的民事違法行為與刑事犯罪之間，不存在無法逾越的界限，民事違法行為達到一定的嚴重程度時，同樣可能構(gòu)成刑事犯罪。例如，輕微的人身侵害僅涉及到民事侵權(quán)責任，但是嚴重的人身侵害，則在侵權(quán)責任外，同樣需要承擔故意傷害甚至故意殺人的刑事責任。因此銀行系統(tǒng)漏洞直接導致行為人賬戶內(nèi)數(shù)額增加是不當?shù)美袷虏划數(shù)美切淌虑终甲锏陌l(fā)生基礎(chǔ)，而非阻卻事由。因此，通過不當?shù)美贫刃迯兔袷路申P(guān)系，不會影響到對惡意不當?shù)美诵淌仑熑蔚脑u價。

本文作者：曹紅虹 最高人民檢察院普通犯罪檢察廳副廳長、二級高級檢察官