辦理河南呂奕案之五：總結(jié)

小洞天金礦案，是我做律師后接的第一個(gè)案子?；仡^翻翻這三年做過的案子，這個(gè)案子并不算大，頂多排個(gè)中等偏下。之所以寫這個(gè)案子，主要是因?yàn)榇硇院褪痉缎远己軓?qiáng)。這個(gè)案子，既用了刑事訴訟，又用了民事訴訟，兩個(gè)訴訟又都走遍了中院、高院和最高法院三級(jí)法院，用遍了所有訴訟程序?？梢哉f是，一個(gè)案子，用盡了訴訟法。辦這么一個(gè)案子，接觸的司法程序多；寫這么一個(gè)案子，可以用來說理的地方多。

系列稿子寫出來后，不少當(dāng)事人打電話到律所，請(qǐng)我接下他們的案子。我沒有給他們回電話，并讓助理拔下了律所電話線。不再接涉村鎮(zhèn)銀行的案子，是因?yàn)椴幌虢o他們?cè)斐啥蝹Α！皡无葦y款潛逃了，沒錢，沒法從根子上解決問題。靠訴訟，只會(huì)浪費(fèi)你們的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。”

我走過了多個(gè)中央部門、經(jīng)歷了多個(gè)職業(yè)，還曾兩次到地方掛職鍛煉。我認(rèn)為，這些履歷提供的不是光環(huán)，而是視角：可以讓我更全面的觀察司法、更客觀的描述實(shí)踐。如今做了律師，對(duì)實(shí)踐的了解也就更豐富了。就此，我可以說，對(duì)小洞天金礦案的總結(jié)，既是我作為參與者對(duì)個(gè)案的體會(huì)，更是我作為旁觀者對(duì)司法的觀察。

總的體會(huì)，有幾個(gè)方面：

一是，律師的職能定位是什么？

寫這個(gè)問題前，我必須講個(gè)笑話，并顯白一個(gè)。同時(shí)，為了縮減篇幅，笑話和顯白，我只各來一個(gè)。

我們幾個(gè)男同學(xué)有個(gè)小群，群內(nèi)群魔亂舞、歡聲笑語不斷。我沒事兒的時(shí)候，喜歡刷抖音?？吹綆讉€(gè)美女合唱的視頻，我都會(huì)轉(zhuǎn)到群里。并說：“兄弟們，喜歡哪個(gè)！”得到最多的回復(fù)是：“成年人的世界，不做選擇題。我全要！”

“全要”當(dāng)個(gè)玩笑開開還行，若放到利益爭(zhēng)奪的實(shí)踐中，“全要”不僅要不到，還很可能會(huì)“全失”。

這是個(gè)用來說理的笑話。

用來顯白的說理是：

黨的十八大以來，司法改革的力度前所未有。從外界看，就是“員額制”、“終身負(fù)責(zé)”、“巡回法庭”等各項(xiàng)改革措施陸續(xù)落地。從內(nèi)部看，都曾經(jīng)有過中央司改文件“文來文往”，反復(fù)征求意見、不斷修改完善的過程。

記得有次，中政委轉(zhuǎn)立法機(jī)關(guān)征求意見的一個(gè)稿子中寫到：“公安、檢察院、法院與刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)相互配合、相互制約和相互監(jiān)督”。我們認(rèn)為，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)就是執(zhí)行。刑訴法所有規(guī)定、設(shè)計(jì)的所有程序中，不包含刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)其他三機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約。并擬據(jù)此提出修改完善意見。后來，有觀點(diǎn)提出，十八屆四中全會(huì)的決定中，出現(xiàn)了“刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)相互配合、制約和監(jiān)督”的表述。才就此作罷。

顯白這段，主要是想講，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，也就是監(jiān)獄，作為國家機(jī)關(guān)，也還都有個(gè)職能定位的問題。

更何況律師？

我曾寫過“翻爛刑事訴訟法，律師的職能定位就是提出意見”。實(shí)際上，翻爛刑事、民事、行政三大訴訟法，都是如此。不僅中國的如此，外國的也是這樣。

律師代表的是私權(quán)，沒拿著公檢法的公章，更沒揣著看守所和監(jiān)獄的鑰匙。提出意見是唯一發(fā)揮作用的途徑。這是法律的規(guī)定，也是各方應(yīng)有的認(rèn)識(shí)和共識(shí)。

這樣講，可能不夠鼓舞和鼓惑人心，也可能遭人詬病和批評(píng)。但舉一個(gè)相反的例子，就會(huì)一目了然：自封的刑辯天團(tuán)不是正在鄭州演戲嗎？你現(xiàn)在去讓他們把判決書寫好、蓋上公章，把人放出來。你看他們能不能做到？

二是，律師該怎么提出意見？

與檢察官交流，他們總會(huì)說：“我們從我們的角度提出意見，你們從你們的角度提出意見?！迸c律師交流，也總遇到這種說法：“我們作為律師，要從哪個(gè)角度提出意見?！?/p>

隱藏的意思是：檢察官該從追訴犯罪的角度說話，律師該從無罪和罪輕的角度說話。

這看著沒毛病，實(shí)際問題很大。刑訴法沒有規(guī)定，“角色不同，就可以說相反的話”。反而規(guī)定了“以法律為依據(jù)，以事實(shí)為基礎(chǔ)”的基本原則。

無論是誰，都該從正確解釋法律和準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的角度說話。

這樣講，太抽象，我舉兩個(gè)例子：

一是，非法行醫(yī)的案子。我們辦了一個(gè)無證“中醫(yī)”非法行醫(yī)的案子。這個(gè)家伙，自學(xué)成才、會(huì)點(diǎn)醫(yī)術(shù)。案卷材料中顯示：有的病人，他治好了；有的病人，反倒越治越差。

如果按照非法行醫(yī)偵查，就要對(duì)藥品進(jìn)行鑒定，認(rèn)定“足以危害人體健康”才構(gòu)成犯罪。公安偵查圖省事，“無證行醫(yī)就是冒充醫(yī)生的騙”，按詐騙罪辦的。

我給助理說，把案卷材料中幾個(gè)病人的證言拉出來，提供給法院。助理弄完給我，我一看傻眼兒了。

“你怎么只弄了治好的那些，沒治好的那些呢？”他說：“我覺得，那些對(duì)被告不利?！?/p>

“傻孩子，重新去弄，要客觀全面，咱們騙不過法院?！?/p>

“有治好的，也有沒治好的，這才是醫(yī)療該有的樣子。承諾都能治好的，不是醫(yī)生，而是騙子?！?/p>

“兩方面的證據(jù)都提供，不僅不會(huì)對(duì)他不利，反倒恰巧證明了他是在行醫(yī)，不是詐騙。同時(shí)，由于公安沒有對(duì)藥品進(jìn)行鑒定，欠缺構(gòu)成非法行醫(yī)罪的要素。因此，證據(jù)不足，不構(gòu)成犯罪?！?/p>

這樣，先第一步變更罪名、打掉詐騙，第二步打掉非法行醫(yī)“罪”?！拔页姓J(rèn)，他有非法行醫(yī)的行為，也承認(rèn)有構(gòu)成犯罪的可能。但在案證據(jù)，因缺少藥品鑒定意見，不足以證明構(gòu)成犯罪?！眱刹阶呦聛?，既尊重了事實(shí)、保持了律師該有的尊嚴(yán)，更做到了有效和有利辯護(hù)。

這是例一，從中體現(xiàn)的是，要客觀的、公允的解釋事實(shí)。

二是，職務(wù)犯罪的案子。我看有人辦了個(gè)職務(wù)犯罪的案子，辯護(hù)意見寫的很長，還專門取了個(gè)大氣的名字“不能讓誰誰在包公故里蒙冤受屈”。

發(fā)到網(wǎng)上，應(yīng)該是自我感覺很滿意了。能發(fā)到網(wǎng)上的東西，也應(yīng)該是歡迎提出意見的。

我看，辯護(hù)意見的第一條就是：被告是個(gè)人大代表，監(jiān)委留置期間，未經(jīng)人大及其常委會(huì)許可，因此留置違法，應(yīng)全案推反；同時(shí)，雖然監(jiān)察法沒有規(guī)定經(jīng)許可才能留置，但應(yīng)當(dāng)參照刑訴法關(guān)于拘留逮捕應(yīng)經(jīng)許可的規(guī)定，予以認(rèn)定。

我當(dāng)時(shí)就提出，監(jiān)察法和刑訴法屬于不同的法律部門，也是專門規(guī)定的不同辦案程序，不能相互參照。否則，監(jiān)委也可以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住了。同時(shí)，即便根據(jù)刑訴法的規(guī)定，未經(jīng)許可而拘留逮捕，只能說辦案程序有瑕疵，沒給人大及其常委會(huì)留面子，不能推翻全案。不是所有的違法，都有法律責(zé)任。有些倡導(dǎo)性的法律規(guī)定，法律專門沒寫法律責(zé)任。經(jīng)許可的拘留逮捕，就是這樣。

發(fā)給朋友征求意見，有人提出：“主要看從哪個(gè)角度說。從律師的角度，人家是對(duì)的；從法律的角度，你是對(duì)的?！?/p>

法律不存在解釋角度的區(qū)分，那種從律師角度提出的意見，不可能被采納。硬要從自己的角度曲解法律，既不會(huì)被采納，更不會(huì)被尊重。

這是例二，由此想講的是，要準(zhǔn)確、恰當(dāng)、精準(zhǔn)的解釋法律。

三是，律師提出意見的規(guī)矩在哪里？

我最反對(duì)的是，利用媒體炒作案件。寫了篇給“刑辯天團(tuán)”也就是刑辯地板普法的稿子，有馬仔過來給我發(fā)私信說：“你是醋意十足，希望你也能接到這么大的案子?！边€有的說：“你是蹭他們的案子。”

對(duì)第一個(gè)問題，我的回復(fù)是：“我做的案子，隨便拿出來一個(gè)，就夠他們吹一輩子的牛逼！”對(duì)第二個(gè)問題是：“哦，還只允許你們自己說，不允許別人說了？炒出來，就是為了讓別人說的。決不允許曲解法律，誤導(dǎo)公眾，歪曲司法！”寫出來、炒出來，還只能自己說。別人不說，就是他們?nèi)珜?duì)；別人說了，就是別人蹭他們的案子。就這幾個(gè)歪嘴和尚，值得蹭嗎？凡是他們接觸過的案子，當(dāng)事人再來找我，我一直給閉門羹吃?！安灰?，別來了?！薄皩?duì)司法的認(rèn)識(shí)，對(duì)律師的認(rèn)識(shí)，停留在這個(gè)水平，這種當(dāng)事人不配我做他的案子?！?/p>

但仔細(xì)看會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)對(duì)答中，反映的是同樣一個(gè)道理：“醋意”和“蹭”有沒有證據(jù)？律師說話的規(guī)矩在哪里？

我想，主要是兩點(diǎn)：

一是，必須拿實(shí)了再說話。小洞天金礦的案子，我放了很久才寫。是因?yàn)?，最終的判決結(jié)果沒有出來。此前判的有沒有錯(cuò)，必須通過司法程序坐實(shí)。判決結(jié)果出來以前，我不會(huì)就這個(gè)案子說一句話。因?yàn)椋艺f的不算。

也有人問，“拿不實(shí)怎么辦？”“拿不實(shí)，憋著！”“把精力用到拿實(shí)的要點(diǎn)上去。拿不實(shí)，靠想象、靠猜測(cè)，是沒有進(jìn)攻性和殺傷力的。單靠一張嘴兩頭說，能成什么事兒？

二是，必須在程序內(nèi)說話。小洞天金礦的案子，走了這么多家法院，經(jīng)歷了那么多的承辦人和辦案機(jī)關(guān)，我們沒有寫過一封匿名信。所有的觀點(diǎn)和意見，均是在程序內(nèi)提出的。即便是遇到暗中破壞的力量，比如最高法院那個(gè)書記員，也通過“陰謀陽謀化”，在司法程序內(nèi)“趟平”了。

法律規(guī)定了訴訟程序，舍棄程序而另辟上訪告狀渠道，不僅解決不了老問題，反而制造了新矛盾。

四是，律師的訴訟策略怎么定？

我此前曾專門寫過“沒有致命的本事，咱不說要命的狠話”。也曾說過“律所與公檢法是中美關(guān)系，既有對(duì)抗和競(jìng)爭(zhēng)，又有合作和共贏”。對(duì)抗、競(jìng)爭(zhēng)是“打”，合作、共贏是“和”。公章在人家手上放著，打來打去，最終目的是“講和”。所以，既要打得出去，更要收得回來。

“打得出去收不回來”的愣頭青，顯得倒是挺勇敢，但留下一堆“斷壁殘?jiān)?，把委托人的事兒弄砸了?/p>

正因?yàn)檫@點(diǎn)，我反對(duì)炒作案件。“你給我說過的話，我給你放到網(wǎng)上?！眲e說律師與公檢法之間，就是兩個(gè)朋友甚至夫妻之間，發(fā)生這種情況，也會(huì)絕交。

也正因?yàn)檫@點(diǎn)，我認(rèn)為不存在什么“大案”、“小案”的區(qū)分。大案是為公眾所知，而真正的大事兒，當(dāng)事人都是想保密的。所謂的“大案”，是不良律師炒作出來，以毀當(dāng)事人、破壞共同體為代價(jià)，成自己名氣的。

五是，律師與客戶的關(guān)系怎么維護(hù)？

我就特別生猛，而且對(duì)誰都一樣。記得前些年，我姑姑家的表弟在農(nóng)村超生。那是超生還處罰的年代?？h上管計(jì)劃生育的，是我一個(gè)朋友。我姑姑找到我說：“現(xiàn)在他們把你把你表弟弄到鎮(zhèn)上，關(guān)起來了。能不能少關(guān)幾天？”

“不行，這是他該得到的懲罰?！?/p>

“我去替他行不？”

“不行，超生的是他，不是你?！?/p>

“罰款給人家說說，少交點(diǎn)？”

“不行，你這既想多生孩子，又想少交罰款。合著既娶媳婦又過年，好事兒都讓你們一個(gè)人占了！”

“我不會(huì)說話，說了也沒用。讓人家犯錯(cuò)誤呢！”

這實(shí)際也類似客戶與律師關(guān)系。我常聽到，律師給當(dāng)事人承諾這承諾那，好像公檢法是他家開的似的。更?？吹?，律師單從客戶有理的角度說話。

天底下，哪只有一面的理啊。硬幣都有兩面，缺一面的是假幣；人都有優(yōu)缺點(diǎn)，缺一面的是死人；案子更是都有有理和沒理的地方，缺一面，是人為炒作和誤導(dǎo)公眾的假案。

客戶來找我，我就先聽他說正反兩面。少一面的就是劣質(zhì)客戶。我常給他們說：“騙沒用，騙過我更沒用。要論騙，已經(jīng)在里面的該出來給我辯護(hù)。他這都至少是涉嫌犯罪了，我能騙得過他？”

把兩面的理兒說清楚了，后面的信任也就建立起來了。在此基礎(chǔ)上，開展工作大刀闊斧，訴訟進(jìn)展和效果也就大步前進(jìn)了。

也是基于這點(diǎn)理由，我反對(duì)炒作案件。能炒出來的案子，都是只說一面有理。否則，就不能占據(jù)輿論上風(fēng)，讓輿論去干擾辦案。但世上不存在只一面有理的案子啊！

六是，律師與公檢法的關(guān)系怎么處理？

這個(gè)問題，實(shí)際就是怎么樣把理說進(jìn)公檢法、說進(jìn)辦案結(jié)果，以及怎么有效辯護(hù)的問題。

對(duì)這點(diǎn)，我看主席他老人家關(guān)于統(tǒng)戰(zhàn)工作的論述，就很實(shí)質(zhì)的概括了。他老人家說，統(tǒng)戰(zhàn)嘛，就是把自己的人搞的多多的、把敵人的人搞的少少的。

訴訟程序中，公檢法派出來的工作人員都是來干工作、具體辦案子的；程序之中，律師沒有敵人。把老人家的話，活學(xué)活用的用在訴訟程序中，該是“把認(rèn)同自己道理的人搞的多多的，把不認(rèn)同自己道理的人搞的少少的?！庇媚愕牡览?，讓公安手下留情，讓檢察員不夠堅(jiān)持和針鋒相對(duì)，讓法院充分考慮和酌情采納，這就是有效辯護(hù)。

也許有人會(huì)問，把我們的人搞的多多的，不就正好是炒作案件嗎？輿論起來了，都說我們有理、都罵公檢法，我們的人最多，統(tǒng)一戰(zhàn)線也就建成了！

這是錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。

程序中的人，是參與訴訟的人。旁觀的不算。

更重要的是，媒體能炒出來的案子，都是“缺另一面”的假案。人再多，也不可能弄假成真。

“辦假案，是要終身負(fù)責(zé)的！”不僅公檢法要負(fù)責(zé)任，律師也要負(fù)責(zé)。把這個(gè)責(zé)任壓實(shí)，圈子也就干凈了。