法律變形記之三：從12345熱線談執法中的法律變形

法律時時刻刻都在變形。寫法律變形記，就是想看透哪里變形多、哪里變形少，哪些變形該理解和容忍，哪些變形決對不能接受。并在這一系列的變和不變中，找到對話溝通的共同頻道；從這一系列的容忍和不容忍中把握好辯護的重點和“度”。

前段時間看了篇文章，三兩千字就整體描繪了整個中國的法治現代化模式。“立法該怎么辦、司法該怎么辦、執法該怎么辦、普法又該怎么辦？”唯獨缺少的是，“辦不到的話，該怎么辦？”什么時候法律會變形？有利益滲透的時候。什么時候不能依照本本上的法辦？有利益滲透的時候。由這兩個問題自然推導出來的另一個問題是：法律在什么時候變形最嚴重？利益滲透最嚴重的時候。

立法、司法、執法和普法四個環節中，執法與生活接觸最緊密，與利益的關聯也最直接。所以執法中的法律變形是最嚴重的。

這篇稿子，從12345熱線開始，談談執法中的法律變形及應對。

一、12345熱線中的真實案例

我有個大哥，是公安上的。此前是個交警隊長，后來臨時抽調到市里面的12345熱線值班。專門負責熱線中的涉及公安投訴的轉辦和承辦。他有什么新鮮案例，總會和我分享。我想，這一方面是征求一下多角度意見，另一方面是驗證一下自己的想法能不能占得住腳。

鑒于大哥在這個熱線給我提供的源源不斷的鮮活案例，我常開玩笑：誰也別給我吹牛逼說自己多有實踐經驗，辦了多少離奇百怪的案子！你那兒都是一個一個的案子，我這兒是一批一批的案子；你那兒都是經過多手加工的案子，我這兒都是冒著熱乎氣兒的、第一手的案子。

講兩個真實案例吧。

案例一：交通事故的處理

有一天凌晨，我睡的正香，手機鈴聲像午夜兇鈴般把我吵醒了。電話那邊傳來大哥熟悉的聲音：“小林吶，我們這兒碰到這么一個事兒。你幫著把把關。”

“20年前，一個交警在處理交通事故的時候，降格處罰了。當時那個交通事故撞死一個人，該是構成犯罪、交通肇事罪。當時那個交警是行政處罰的。現在這個交警要升官了，人家又告他。目前已經查實了，當時確實包庇了嫌疑人，紀委也介入了。”

“現在迫在眉睫的問題是：當時那個交通肇事的人，還能不能再拉回來，重新按照交通肇事罪抓起來？刑法中的追訴時效是不是適用這種情況？”

我略一思考，回答道：“刑法中規定的是，超過法定期限沒有追究的，可以不再追究。但被害人提出控告而未予追究的除外。”

“這種情況，屬于較為典型的提出了控告，否則就沒有此前的行政處罰。也屬于較為典型的未予追究，因為刑法中規定的追究，僅指刑事犯罪。由此兩條就可以得出，這個案子屬于被害人及其親屬提出控告，而未予追究的情形。”

“那此前的行政處罰怎么辦呢？算不算追究過了？”

“此前的行政處罰是假追究，是用假追究躲避真追究。但被害人親屬提出控告，已經導致追訴時效無效。可以辦，抓回來重新定罪就行。”

案例二：泔水豬的收繳

記得還有一次，大哥又來電話，說查了一批“泔水豬”。就是沒有經過高溫消毒的泔水喂的豬。現在罰款也罰過了，問題是這些豬能不能收繳？畜牧法規定的是：用未經高溫消毒的泔水喂的豬，可以收繳。但畜牧法中沒有規定，啥是高溫，多少度才算高溫。

這個問題就簡單了。畜牧法中規定的“高溫消毒”，“高溫”是手段、“消毒”是目的。凡是未能達到消毒效果的，均不屬于高溫。有些毒，三五十度就能消，這三五十度就是高溫。有些毒，三五百度還消不掉，這三五百度就不能算高溫。

畜牧法不可能就多少度才算高溫，作出具體規定。這個是留給執法的，“因毒而異”的制度空間。

大哥每次來電話都像給我玩腦筋急轉彎似的，來得急，要的答復明確，還要有理有據。因為案例的鮮活和有趣，我也樂此不疲。

可現在遺憾的是，大哥升官了，不在12345熱線了。我也失去了寶貴的鮮活案例來源。

二、由12345熱線引申出來的所謂的“專業性”

12345對全社會敞著門的，按理說就是個老百姓生活中的家長里短。這當中都不缺所謂的專業、鮮活、離奇，也不缺所謂的專業人員的專業判斷。更別說，真正拉開架勢、進入到執法司法程序，經過公檢法三道手的刑事案件了。

我常說，律師不要批評公檢法的專業性。要論專業，他們比咱強。也許有人不解，那法律明明那么寫著呢？他為什么就非要裝作看不見，或者偏要做另一種莫名其妙的理解呢？

這還不好解釋。律師代理民事案件，明明自己的當事人沒理，哪個上了法庭就去主動認錯賠償的？

越是裝作看不見，或者故意往偏了解讀，那就是越知道法律正統解釋，以及合法的、不變形的做法是什么？只是，因為做不到，所以不能說。

舉個例子：我此前辯護的一個詐騙和敲詐勒索案，因為有效辯護，在公安偵查階段罪名更改為了虛假廣告。說簡單點兒，就是直播間賣東西的時候，說了假話。到批捕的時候，我去給檢察院溝通。書面稿子中第一句話就是“虛假廣告和虛假宣傳是完全不同的法律概念。”檢察官是個小姑娘。她拿著稿子東拉西扯，就是不著正題。

“好，你不說，我說。”“虛假廣告和虛假宣傳不是一回事。虛假宣傳歸反不正當競爭法管，虛假廣告歸廣告法管。要構成虛假廣告罪，首先得是廣告。這個案子里是宣傳不是廣告！”

小姑娘還是不直接應對。反過來指著我稿子里的表述說：“你說虛假宣傳和虛假廣告不是同一個法律概念。法律中對它們下概念了嗎？我看看，來，咱們找找。”

由此，我知道，她知道虛假宣傳和虛假廣告的區別。至少比我都懂。她也知道僅虛假宣傳的不能構成虛假廣告罪。分散注意和重點，是她想做的事。

我想，此種情況下，再給她講概念是什么，法律中下個概念有什么利弊，不僅越扯越多、越扯越扯不清楚，更正中她的下懷！

我只說一句：“你能說出這些話來，證明你懂。扯沒用的既浪費時間，又相互治氣。稿子我給你留這兒，你交給你們院領導共同研究。”“還有，早就料到你會就“概念”給我扯皮，所以我故意在書面意見中寫的是“不是同一個概念”，而在口頭表述中說的是“不是同一回事兒”。要想扯，咱倆扯扯廣告和宣傳是不是同一回事兒？”“就是要用多種分層級的表述，來看看你怎么選，你能在口頭和書面表述中，做出選擇。而這個選擇足以把問題搞混，這就足夠證明你有多專業！”

話不多說，我拎包就走。她送我出門。我在門口點著一根香煙，然后頗為贊許的說：“小姑娘可以！很專業！”她也委婉的客套道：“您是大家，您是大家。”

后來，這個案子涉案10多名被告全部取保了。

講這個例子，主要是想講兩點意思：一是，律師別總把“專業”放在心里掛在嘴上，你不可能比他們專業。二是，說理他能聽進去就聽進去，故意不聽就換賽道。一哭二鬧三上吊，證明你除了哭、鬧和上吊外，沒有其他任何本事。而他們最不怕的就是這個。三是，對于另一條賽道怎么選，我在后文中會專門講。

三、“12345”、所謂的“專業性”、以及執法中的法律變形

前面先講12345熱線，而后又專門引申出來，否定有些律師念念不忘的“專業性”，目的是提醒各位：別在專業性的怪圈里打轉轉。他們比你專業，但考慮的因素比你更多，考慮的層面比你更高。你在專業里打轉，就已經失去了溝通的頻道。由此導致說理無效。

大家都知道法是啥，也知道該怎么執法。因為有利益的衡量和考慮，才使得執法發生了變形。常見的執法變形有幾種情況：

一是，有案不立。律師一方面可以代理控告，另一方面又可以行使辯護權。當他代理控告的時候，總批評立案難；而他行使辯護權的時候，又總抱怨“無罪辯護難”。

難不難是表象。為什么難才是實質。

實踐中確實常遇到刑事案件有案不立的情況，這種情況在經濟犯罪案件中更普遍。為什么？因為，立了就是動了利益。嫌疑人的利益、嫌疑人的親屬的利益、嫌疑人社會關系的利益、當地同類案件的利益，等等。

二是，不該立的立了。有些案子，確實夠不上犯罪。但只要立上案了，就很難撤案。

為什么？

還是因為利益。領導有批示、不動用刑事手段扭不住擦邊兒的歪風邪氣、外地有案例、地方有勢力滲透，等等。這也都是活生生的利益。

三是，擦邊兒立案辦案。網絡時代流行擦邊兒。賣絲襪的，不擦淫穢物品的邊兒銷量少；做律師的，不擦司法程序的邊兒業務小。公檢法也是人，也會擦邊兒。不擦刑法的邊兒，功勞小。

四是，無限上綱上線兒。現在辦案又有了新動向，就是無限上綱上線兒。明明是普通的尋釁滋事、打架斗毆，立上案，就給你往涉黑涉惡上湊。

由于刑訴法規定的偵查手段，是隨著罪名和犯罪的惡性程度逐步上升的，打個架頂多就是拘留逮捕。但涉黑涉惡可就不一樣了，可以動用技術偵查、查扣凍全部財產等各種措施。同時，又由于把案情夸的越大，就越可以排除人情招呼。“這事兒可別來找了啊，這個是省里盯著的涉黑涉惡案件，別到時候，把你也卷進去，當成保護傘！”所以，實踐中有些尋釁滋事打架斗毆的案子是往涉黑涉惡上湊的，湊上去了，立功。湊不上去，也弄個尋釁滋事聚眾斗毆罪，不算錯案。更重要的是：“你還得感謝我！本來是涉黑涉惡，給你留了余地，才沒往那方面辦！”

五是，超范圍查扣凍。行內有句老話：“天下刑偵是一家，天下經偵是冤家。”就是說，刑偵都相互配合著辦案，形成了兄弟般的友誼。經偵是搶著辦案，誰搶到誰可以查扣凍和追繳。

這樣說不形象，也不具體。以昨天酒桌上一個人問我的案子為例吧。昨天在外面喝酒，有個人問我：“我們的公司在新疆，東南某省的公安去新疆抓我們公司的人，可以報警嗎？”

“報警有什么用？當地警察來了，也就是配合。或者看哈哈笑。”

“不是有規定說，要有異地辦案的通報機制嗎？”

“有，但不通報不能否定辦案的合法性。現在經偵一般不通報，通報了，你那邊一看有利可圖，立即立案、立即搶案，咋辦？”

“你看那個抓殺人犯的，他通報不通報？他必然通報。沒有當地公安的配合，他不熟悉地形也不掌握人數多少、有沒有兇器等具體情況，他能不讓當地兄弟幫襯著點兒嗎？”

好像又扯遠了，扯回查扣凍。刑訴法規定的是：與案件有關的，可以查扣凍；與案件無關的，不得查扣凍。

但啥是有關？由誰判斷？誰嘴大誰說了算。由此導致，實踐中的超范圍查扣凍，屢見不鮮。

上面講的是幾種類型化的、比較典型的、大塊兒執法中的法律變形。

我前面說了，離生活和利益越近，變形就會越嚴重。執法是第一手的與人和利益打交道的環節，除了上面講的類型化變形外，小的、無法類型化的變形更是數不勝數。

記筆錄時，嚇不嚇唬；外地抓捕返程時，戴不戴手銬；對同案犯，是不是有故意將口供引向你的誘導；是不是順手“抄家”，也就是刑訴法中的“搜查”；不配合時，是不是送小黑屋關禁閉……這些都是執法過程中可能有的變形。

四、怎么應對執法變形

我記得前段時間，有個慈善總會的朋友，轉給我一條一位律師的朋友圈。朋友圈當中大罵公檢法，大罵認罪認罰從寬制度。

當然我對著這個朋友，“大罵”了這個律師。

不要去罵法律變形，你去執法，不見得比他做得好。

罵和批評沒用，有用的是：面對執法變形，你該怎么做？

就以大罵認罪認罰從寬制度的這個例子來看：

公安和檢察院如果不用點手段，那嫌疑人、被告人一個比一個橫，有罪的也大嘴一咧，也拒不認罪了。反過來，讓他們把手段用過了，又變成逼良為娼、強迫認罪。看著兩頭都是為難。

看著為難的事，做起來不見得難。因為你是律師。

我目前在辦的案子，就有多起逼迫認罪認罰。舉幾個例子。

案例一：庭前會議上的翻供。

我辦的一個案子，涉案人員眾多，有些在檢察院做了認罪認罰，有些沒有。我辯護的被告沒有。開庭前會議的時候，有幾個認罪認罰的被告反悔了，來咨詢我。“如果我不認了，他們會不會再把我抓起來？”“據實說話，法不追究。你怎么認為的，就怎么說。我認為你不是犯罪。”

后來他們拒不認罪認罰，檢察院撤回了量刑建議，但也沒有對他們采取什么措施。

“檢察院沒那么小氣，會允許依法表達真實意愿。特別是遇到夠分量的律師，并真正把你點醒的時候！”

案例二：審查起訴階段強迫認罪認罰。

我前面講的那個虛假廣告的案子，全案十多個被告，目前全都取保。檢察院在審查起訴階段，費勁全力強迫各被告認罪認罰。

我此前曾專門給檢察院通過電話，我認為當地公安檢察能把罪名由詐騙更改為虛假廣告，就是沒有把事做絕。如果真按詐騙走下去，就實體問題糾纏不休，只有到了法院，才有說理的機會。“到底有多大欺騙因素，才算詐騙？是沒有商品而假裝出售才算詐騙；還是有點商品，但夸大了作用，就能算詐騙？”這些問題，均是沒有明確法律規定的空白地帶。把事做絕，就按詐騙走下去，有理你到法院說去。你也沒有什么更好辦法。

鑒于公安檢察更改罪名、高抬了一手的做法，我也曾考慮過，看能否折中一下，也別讓人家背上錯案責任。但這個案子實在沒辦法折中。因為構成虛假廣告罪的前提是“得是廣告”，而他們確實僅是“宣傳”。所以，我不會在認罪認罰具結書上見證簽字。

目前公安檢察都在用“信不信，不認罪認罰明天就逮捕你”來要挾各被告，但我就只有一個觀點：不是犯罪，也沒有辦法折中，不會認罪認罰。同時，我也給我代理的被告說了：“能逮捕你的話，不會威脅。逮捕不需要那么溫柔，只動口而不動手。”

案例三：警察的尋釁滋事。

有個警察，和幾個朋友喝點酒拉拉扯扯發生了點兒口角。就目前在案證據看，他既沒有指使和縱容，也沒有參與拉扯，還不斷的勸架和賠禮道歉。

不知道有什么“殺父仇和奪妻恨”，派出所非得讓各被告共同指認他指使和縱容，非要把這個事兒沾到他身上。他在當地請了律師，家里人又找到我。我本來是不想會見他的，說說意見、喝頓酒，我就走了。但眼看著律師瞎指揮胡咧咧，我看只有會見才能排除干擾。

會見過程就是三句話：一是，有沒有指使和縱容？沒有。二是，有沒有參與拉拉扯扯？沒有。三是，這樣還不夠，就目前辦案機關的傾向看，你得有拉架，才能阻斷和這個事兒的關聯。有沒有？記不清楚了。

這就難免陷入實體上可左可右的糾纏了。

“沒事兒，想否定逼供誘供的證據很容易。你是不是還沒有被雙開？”

“是。”

“那你現在就是在職民警。在所內要求見督查，就逼供誘供向督查反映，由此否定此前系列誘供逼供筆錄。最好能通過這個程序將案件移轉至其他區縣管轄，這樣就此前證據全部推翻，全案重新偵查。”“督查既督你，也督他們。誰違法督誰！”

他聽我講完，有點想哭。

我又給他說了一句：“把眼淚收起來，他媽的，我今天來不是給你喂奶的。男子漢大丈夫，頭掉了，碗大的疤！把眼淚給我收起來！嚴格依照法律辦事！”

不讓他哭，還真不是因為我心狠。而是因為哭，就是動搖，就會左右搖擺，就能給他人可乘之機。“不使狠勁兒，捏不了惡瘡。”決不能在重要節點上有任何松動和搖擺的跡象，否則必定功虧一簣！

上面講的這三個案例，均是真實案例，且沒有任何夸大成分。

細心讀者從中應該看到的是：法律會變形，才有了律師存在的必要。而律師應對執法變形的方式，就是在關鍵節點上拿準拿穩，決不為外物所惑。

王陽明曾說：破山中賊易，破心中賊難。所有的強迫和變形，均是在你心中不斷種下心中賊，讓你左顧右盼、怕狼怕虎。破它，就是用硬的山中賊，來滅軟的心中賊。

除此，別無他法。畢竟公章不在律師手上，看守所的鑰匙，咱也沒拿著。