京東和出版社618前斗法反壟斷，誰的風險更大？

據媒體報道[i]，近日北京上海56家出版機構發公開聲明，聯合抵制京東的618促銷活動方案。聲明很有意思：出版社都是國企，京東是民企，國企的政治地位肯定是高于民企的。但從出版社抱團的姿態和聲明的措辭看，京東顯然更強勢。而從法律風險看，京東利用平臺優勢迫使出版社參加促銷，涉嫌縱向壟斷，出版社聯合聲明是協同行為，涉嫌橫向壟斷。今天就和大家聊聊：這次事件中，京東和出版社，誰的反壟斷法律風險更大？

基本案情：京東發布促銷信息稱，將于2024年5月19日至6月20日期間進行累計8天，全品種圖書以20%-30%的折扣參與促銷。北京8家出版社、上海出版社經營管理協會攜56家會員出版社的聯合聲明，明確表示不予參與京東促銷，并強調不會承擔促銷期間任何返利成本，但也表達了未來和京東繼續合作的意愿。對此京東很低調，除了個別員工發朋友圈傾訴被針對的委屈，官方至今未回應。

一、京東有哪些反壟斷違法風險？

根據知乎網友的說法[ii]，由于互聯網銷售渠道的興起，以新華書店為代表的傳統書店衰落了，導致出版社對于銷售渠道的控制力非常弱，現在出版社主要銷售渠道只有兩個：一個是互聯網渠道，另一個是教輔書的渠道。而京東是互聯網渠道里圖書銷售最強的一家。所以我們先來討論一個問題，如果京東利用平臺優勢強制出版社參加促銷的，是不是違反《反壟斷法》？

1、京東不構成濫用市場支配地位

如果京東作為銷售渠道，利用自己的強勢地位，強制出版社參加促銷，我國反壟斷法確實有對此的制約規定，具體是第二十二條第一款的第一項和第五項以及第二款：利用數據和算法、技術以及平臺規則，以不公平的低價購買商品濫用市場支配地位。

但要適用這個法條的前提，京東要有市場支配地位，要在相關市場的市場份額達到二分之一。而京東在國內圖書零售市場份額最高的一年，2017年，也就36%左右[iii]。近年來，由于短視頻平臺圖書銷售直播的興起，京東的市場份額還下降了，根據《2023年圖書零售市場年度報告》，整個平臺電商作為圖書銷售渠道加起來的碼洋比重為41.46%[iv]，除了京東，還包括了淘寶天貓、拼多多、當當等平臺。所以京東在國內圖書零售市場沒有市場支配地位。

2、用縱向壟斷協議條款認定壟斷技術難度大

本次事件中，京東作為銷售渠道和出版社是上下游的關系，所以，京東如果強迫出版社參加促銷的，也可以適用縱向壟斷的兜底條款規制，具體而言，是《反壟斷法》第十八條禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：……（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

但這條規定要適用到本案，缺乏最高人民法院和市場監管總局公布的典型案例的支持，也缺乏明確的適用標準。目前能查到的涉及電商平臺的依據是2022年最高法《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》征求意見稿第二十四條：

互聯網平臺經營者與平臺內經營者的協議要求平臺內經營者在該互聯網平臺上提供與其他交易渠道相同或者更優惠交易條件的，根據原告的訴訟請求和具體案情，人民法院可以區別情形作如下處理：

（二）互聯網平臺經營者與平臺內經營者之間不具有競爭關系的，依照反壟斷法第十八條的規定審查認定；

（四）原告主張互聯網平臺經營者違反電子商務法第三十五條的規定的，依照該條規定處理。

如果京東本次促銷中要求中包括出版社打折必須低于其他互聯網平臺如當當、淘寶天貓、拼多多的，則可以根據上述征求意見稿中的法條審查，但審查標準上，如果出版社提起民事訴訟維權，根據征求意見稿第二十五條，需要原告舉證證明京東的行為具有排除、限制競爭效果，這個證明責任的難度不小，根據征求意見稿第二十六條，其需要證明：

（一）被告在相關市場是否具有顯著的市場力量；（京東是互聯網圖書零售平臺市場份額第一，是否可以被推定為有顯著的市場力量？）

（二）該協議是否具有提高市場進入壁壘、阻礙更有效率的經銷商或者經銷模式、限制品牌間競爭等不利競爭效果；（如果京東要求最低的排他性折扣，是否對其他圖書零售渠道造成擠壓，是否會限制渠道之間的競爭？）

（三）協議是否具有防止搭便車、促進品牌間競爭或者品牌內競爭、維護品牌形象、提升售前或者售后服務水平、促進創新等有利競爭效果。（如果出版社被迫長期提供折扣，或者因促銷期間的利潤損失影響其他時間正常銷售的，是否會造成出版社因利潤下降降低服務品質，導致圖書出版的質量下降或者數量減少或者從業人員流失？）

以上征求意見稿法條要求原告證明的內容，就本案的情況，筆者認為也就第一條，被告有顯著的市場力量比較容易證明，其他的內容，如果京東本次促銷沒有要求出版社排他，也就是排斥其他電商平臺的，原告要證明都有難度。

3、本案適用《電子商務法》第35條更貼切

如果京東利用自己的優勢地位強迫出版社參加促銷，除了《反壟斷法》的維權途徑，出版社也可以根據雙方的合同和《民法典》起訴其違約，或者根據《電子商務法》第35條進行維權：電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。

二、出版社和行業協會有哪些反壟斷法律風險？

1、出版社和行業協會均涉嫌聯合抵制交易壟斷

本案中京滬兩地的多家出版社抱團聯合抵制京東促銷的行為，涉嫌橫向壟斷，具體法條是《反壟斷法》第十七條第一款第五項，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（五）聯合抵制交易。市場監管總局《禁止壟斷協議規定》第十二條對此有更細化的規定：禁止具有競爭關系的經營者就聯合抵制交易達成下列壟斷協議：（一）聯合拒絕向特定經營者供應或者銷售商品；（四）通過其他方式聯合抵制交易。

另外，本案中的行業協會上海出版社經營管理協會，直接牽頭了上海的56家會員出版單位聯合抵制行動，也違反《反壟斷法》第二十一條，行業協會不得組織本行業的經營者從事法律禁止的壟斷行為。

市場監管總局《禁止壟斷協議規定》第二十一條也有更細化的規定：行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，合規經營，維護市場競爭秩序。禁止行業協會從事下列行為：

（一）制定、發布含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；

（二）召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等；

（三）其他組織本行業經營者達成或者實施壟斷協議的行為。

2、出版社和行業協會可以依法申請豁免

按《反壟斷法》的規定，經營者如果實施了壟斷協議，可以依法申請豁免。筆者認為：如果出版社和行業協會要證明自己的串謀行為符合《反壟斷法》豁免標準的，首先應當解釋自己行為的合理性。可以詳細披露圖書的成本結構，如版權成本，也就是稿費，印刷紙張成本、編輯管理成本、市場推廣成本等，這些數據可以幫助解釋出版社為何需要抵制低價銷售，因為如果以2-3折的價格銷售，出版社將面臨巨大虧損，同時行業生態也會被嚴重損害。

然后援引《反壟斷法》第二十條的規定，證明自己可以符合《反壟斷法》規定的豁免條件，具體可以利用的條款有下面幾個：

第（二）項：為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的（出版社的聯合抵制行為有助于提升整個行業的健康發展，比如通過抵制低價促銷活動來維護出版行業的正常利潤空間和市場秩序）；

第（三）項：為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的（中小型出版社可以援引此條）；

第（四）項：為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的（證明此次聯合抵制是出于對圖書質量和版權保護的行業發展考慮，而非僅僅為了限制市場競爭或維持高價銷售）；

最后還要證明，出版社和行業協會的行為不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，比如出版社保持合理利潤，就能出更多精品書繁榮文化市場，回饋消費者。

三、違法后果比較

1、京東的風險

京東如果強迫出版社參加促銷的，有兩重風險，第一，涉嫌違反《電子商務法》第三十五條，根據該法第八十二條規定：電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規定，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

第二，縱向壟斷協議行為違反《反壟斷法》，根據該法第第五十六條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處三百萬元以下的罰款。經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款。

但如前文所述，京東違反的是兜底條款，缺乏最高人民法院和市場監管總局公布的典型案例的支持，也缺乏明確的適用標準，所以被依據《反壟斷法》處罰的法律風險相對較小，但被依據《電子商務法》處罰的風險較大。

2、出版社的風險

如果聯合抵制京東促銷的出版社被認定違反《反壟斷法》，又無法豁免的，同樣會面臨該法第五十六條規定的處罰。但筆者個人認為，出版社被反壟斷處罰的風險也較小，一方面是其可以申請豁免，且因其經營的領域目前受互聯網和電子出版沖擊嚴重，豁免申請獲得通過的可能性較大；另一方面是圖書出版作為國家專營的領域，其上級主管部門可以出面和市場監管部門溝通，根據我國的文化，多了這個協調渠道，不被處罰的可能性就會增大很多。

3、行業協會的風險

如果組織會員出版社聯合抵制京東促銷的上海出版社經營管理協會被認定違反《反壟斷法》，又無法豁免的，根據該法規定：行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令改正，可以處三百萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。同樣，本案中行業協會被處罰的可能性也很小，理由同上一點。

最后，筆者認為出版社本次的聯合抵制行為雖然被反壟斷處罰的可能性小，但暴露了這些出版社和行業協會反壟斷合規意識淡泊，其行為仍然是有改進空間的。有人比他們做得更好：四家老牌出版社，人民文學出版社、商務印書館、中華書局、三聯書店也抵制了京東的促銷，但是他們是單獨發聲明的。這證明出版界也有法律意識強的單位，筆者覺得，這種時候不隨大流，既表明態度又規避反壟斷合規風險，更加難能可貴。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://finance.eastmoney.com/a/202405223084488831.html

[ii] https://www.zhihu.com/question/656633114

[iii] https://yuer.pcbaby.com.cn/388/3887344.html

[iv] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1799653109152601842&wfr=spider&for=pc