主播涉黃犯罪（二）色情主播如何爭取最輕的處罰。

女主播專題（二）

很多人對色情主播存在偏見，包括一些辦案人員，這是不應該的，任何人都應該受到尊重。深入了解色情主播這個行業人群，就會發現，很多女主播的心酸與對命運不公的不甘，她們大多數法律意識淡薄，不了解在直播時如何避免犯罪，為了流量，急功近利，稍微不慎就有可能觸犯法律，也不懂得如何去維護自己的合法權益，這里我就詳細介紹一下，色情直播類犯罪的相關處理經驗和專業知識，希望能促進此類案件的正確處理，維護好相關主播的合法權益。

張洪強律師色情直播犯罪經驗總結研究，禁止轉載復制。

一、爭取罪名不成立。

爭取認定為擦邊直播、直播失范行為。

1、爭取不成立組織淫穢表演罪。

主播只是單純的色情直播的，不成立組織淫穢表演罪。

組織淫穢表演罪，處罰的是淫穢表演的組織者、管理者，例如直播平臺的經營者、管理者、財務、客服、家族長等，而僅僅進行直播的女主播，顯然不能被認定為淫穢表演的組織者，很多案件將主播認定為組織淫穢表演罪，是有爭議的。

2、爭取不成立傳播淫穢物品牟利罪。

第一種情況：單純的色情直播，不發送小視頻的主播，且直播不能下載不能回放的，不應被認定為傳播淫穢物品牟利罪。

第二種情況：色情表演后，發送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，是否構成犯罪，要看發送淫穢視頻的數量是否超過20個，實際被點擊數是否達到一萬次以上、違法所得是否達到一萬元以上。

二、爭取事實不清、證據不足，從證明標準上爭取認定為達不到定罪條件。

1、是否有證據證明有色情直播行為。

最關鍵的證據是色情直播的錄像。

直播平臺一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時性的，如果沒有在主播在線直播時進行錄像，將缺少定罪的關鍵證據，即使有關于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃。

①是否取得服務器數據中的色情直播視頻。

直播平臺的服務器一般難以查獲，在此類案件中，警方一般通過遠程勘驗的方式，對服務器內的直播情況就行遠程的抓取，我們要注意：審查遠程勘驗取證程序是否合法。

有一起涉黃犯罪案件，公安機關通過遠程勘驗對涉案的網絡平臺進行服務器數據的遠程抓取，抓取的數據顯示有淫穢視頻500多個，但因為遠程勘驗程序不合法，沒有見證人，該遠程勘驗證據法院沒有采納，不能認定色情視頻500多個。

②在很多案件中，警方只是取到了一段或幾段關于主播涉黃直播的視頻，無法證明主播色情直播的次數、時長、色情觀看人數、傳播的色情視頻數量、點擊量、獲利金額等。

2、能否查清主播通過微信、qq等向粉絲發送淫穢視頻的基本事實。

①是否扣押到主播的手機，并從聊天記錄里發現主播向他人發送淫穢視頻的證據。

②是否扣押封存手機、聊天記錄、淫穢視頻的提取、固定、鑒定程序是否合法。

③視頻數量是否查清。

④獲利金額是否查清。

三、從直播觀看的人數、直播場次的數量、發送淫穢視頻的數量、直播違法所得數等方面來爭取無罪和最輕的處罰。

1、降低觀看人數。

觀看人數是衡量色情直播行為危害大小的最直接的指標，觀看人數的多少直接關系到主播是否構成犯罪以及刑期的高低。

在很多案件中，無法獲取直播平臺的服務器數據，無法查清實際觀看人數，即使獲取服務器數據，也無法排除直播APP中具有虛假計數、自點擊數、無效點擊數、重復計數等情形，故不能根據遠程勘驗顯示的數量認定主播傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數”。

直播間頁面顯示的在線觀看人數，不一定真實，很多直播平臺為了營造直播火爆的假象，都會在頁面上虛增觀看人數，并且存在重復計算的可能，例如有的觀眾往往會因它事退出直播間，完成后又回到直播間觀看，這樣的短時間內反復進出計入的觀看人數應當按照一個觀看數來計算，但在數據上卻可能顯示多次。

所以，如果按照頁面顯示的在線人數認定觀看人數，有時對涉案的主播是不公平的。

①公安機關通過遠程勘驗獲取的直播內容觀看人數，不能單方面證明是真實的人數，可能有虛增和不真實的情況。

②對某一直播間錄像時，直播間頁面顯示的在線觀看人數不一定是實際觀看人數。可能有虛增和不真實的情況。

例如：

案例一：檢察院指控“在線觀看人數51415人”不成立。

半塘直播平臺的主播巢某，公安機關對巢某直播房間賬號內容進行遠程勘驗，該賬號的“火力值”為“1427365”，粉絲為“276125”，直播畫面有“51415”字樣。檢察院指控巢某的色情直播內容觀看人數達到5萬多人。

最終，法院采納了律師意見，認為指控人數不成立，檢察院提交的網絡遠程勘驗工作記錄顯示直播畫面右上角有“51415”字樣，但未提供足夠證據證實該數據就是在線觀看人數。

案例二、檢察院指控“每場觀看人數4000到8000”，不成立。

“姑娘”、“陌顏”兩個直播APP的主播蘇某案件, 某縣公安局通過遠程取證方式，獲取每場在線觀看被告人蘇某淫穢色情直播表演的人數為4000至8000人不等。

檢察院指控蘇某色情直播的觀看人數為“每場觀看人數4000到8000”。

最終，法院采納了律師意見，認為指控人數不成立，檢察院提供的證據不能排除在手機APP平臺中具有虛假計數、自點擊數、無效點擊數、重復計數等情形，故不能根據遠程勘驗顯示的數量認定主播蘇某傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數”。

2、降低直播場次的數量。

淫穢直播的場次數量是衡量直播者刑事責任的一個可以量化的要素，很多案件中，辦案機關都會以直播場次多來判斷主播達到犯罪標準和情節嚴重標準。

因直播的實時性而無法保留直播數據，辦案機關要認定“實際表演場次數量”存在較大的困難，辦案機關常用的方法是通過直播平臺后臺的記錄認定直播的場次數量，但如果不能證明每一次的直播都是黃播，而僅僅依據直播的場次來認定主播構成犯罪或者情節嚴重，對主播來說是不公平的，容易造成處罰不公。

我們必須要求，要排除直播者正常直播的場次。很多主播雖然有涉黃直播，但并非每場直播都是有淫穢性質的，對不具有淫穢內容的直播場次應當予以排除。

張洪強律師認為，直播平臺服務器數據中顯示的直播場次、時長，不能簡單、片面的作為評價主播是否構成犯罪以及刑期的標準，要排除直播者正常直播的場次，還要結合直播者供述、證人證言以及平臺記錄來看。

3、降低發送淫穢視頻的數量。

有些主播，在粉絲打賞后，會通過微信、qq等給粉絲發送色情視頻。發送色情視頻的數量，關系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低。

例如鄧某案件，檢察院和一審法院認為，傳播淫穢視頻771個，判10年，二審法院最終認為傳播淫穢視頻應為489個，而不是771個，將刑期改為2年半，刑期降低了7年多。

①是否有證據證明被告人傳播了淫穢視頻，要有視頻提取記錄、發送記錄，不能僅靠口供來認定。

楊某自己承認向張某發送了三部淫穢視頻，但檢察院未提供該三部淫穢視頻的原始數據及視頻提取記錄，相關證據不足以證明經鑒定的3部淫穢視頻系被告人楊某發送給張某的3部視頻，故在認定販賣部數及獲利金額時全部被予以扣除。

②淫穢視頻提取、移送、鑒定程序不合法的，不能作為定罪的證據。

關于電子證據的封存、提取、移送、鑒定，都有明確的規定和程序要求，如果不按照規定操作，相關的淫穢視頻違規提取、移送、鑒定的，證據就有不被采納的可能。

在某起色情犯罪案中，公安機關在抓人時，沒有對嫌疑人手機進行封存，淫穢視頻原始存儲介質鑒定檢材的扣押、提取、移送不合法。

另外一起色情犯罪案件，公安機關移送一個u盤，里面有淫穢色情視頻，因U盤中的電子數據的來源、真實性、完整性無法確認，最終法院沒有采納。

③重復的視頻要剔除，打不開的、無效視頻、模糊不清視頻要求剔除。

例如，某主播給多位粉絲發送507部淫穢視頻，構成情節特別嚴重，但其中重復的視頻有43部，剔除重復的視頻，就達不到情節特別嚴重的標準，刑期就降低一個檔次。

④一段色情淫穢視頻分割成小段視頻出售的，要求按一部來認定。

在此類案件中，經常出現將一部色情視頻分割成眾多小段視頻來傳播的情況。例如，將一部視頻分割成20段視頻來傳播，那傳播數量是一部還是20部呢。

官某傳播淫穢物品牟利罪案件，官某將一部淫穢視頻分割為若干片段發送，而淫穢視頻的購買者系按部購買，法院認定官某販賣數量，按一部計算，而沒有按照分成多少小段來算數量。

⑤手機中的視頻，沒有聊天記錄、發送記錄的，不能認定為用于傳播的淫穢視頻。

案例一：指控主播向他人傳播60余部淫穢視頻，指控不成立。

女主播馬某被抓后，口供承認：其向二十多名微信好友發送了色情淫穢視頻，基本上每個人發三個福利視頻，這些視頻在其微信收藏夾里，有五六十個這樣的視頻。

經某縣公安局淫穢物品審查鑒定委員會鑒定，被告人馬某微信賬號中收藏的58部視頻中53部視頻文件是淫穢物品。

檢察院根據口供指控：馬某向他人傳播60余部淫穢視頻。

法院沒有認定檢察院的指控， 采納了律師意見，認為指控不成立，事實不清、證據不足，不能認定馬某傳播淫穢視頻的數量。

該案件中，因被告人馬某在案發前已刪除了相關微信聊天記錄，無法證實她口供的真實性，檢察院提供的證據只能證實馬某微信中收藏的53個視頻文件系淫穢物品，但無證據證實對外傳播淫穢物品的數量。

案例二、從被告人手機中提取的淫穢視頻不能作為定案依據。

某起案件中，公安機關從被告人手機中發現了眾多色情視頻，只是還未還得及上傳即被公安機關查獲。檢察院將這些視頻全部算作被告人用于傳播的數量中，最終法院沒有采納檢察院的意見，認為，沒有證據證明被告人準備將上述視頻上傳至QQ用于傳播牟利，因此手機中的視頻不能作為定案依據。

4、降低違法所得的金額。

違法所得的金額，關系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低、被沒收多少錢以及罰金的高低。

網絡色情案件，涉案的金額難以查清，經常出現認定錯誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

A、直播平臺的服務器數據在境外難以查獲，或者雖然查獲，但充值金額、打賞金額難以查清，有些主播即是黃播也是綠播，難以區分哪些是違法所得，哪些是正常的打賞、收入等。部分直播者為了營造火熱的直播間氣氛會自己當托給直播間打賞從而引導觀眾進行打賞。所以，即使有服務器數據，也難以查清主播的收入中哪些是違法所得收入，哪些是合法收入。

例如，我去年處理的四個直播平臺涉嫌淫穢表演罪案件，雖然取得了服務器數據，最終，法院沒有認定具體的違法所得金額。

B、有些主播綁定的不是自己名下的銀行卡，有些主播經常更換自己綁定的銀行卡，有些直播平臺使用黑卡給主播打錢，或者使用虛擬幣給主播分錢，導致主播的收入難以查清。

沒有銀行、支付寶轉賬記錄的，無法認定主播違法所得的金額。

C、主播的收入復雜，難以區分哪些是合法收入，哪些是涉黃的直播收入。

有些主播既在大廳直播，也在一對一直播間直播，既有綠播正常直播的時候，也有涉黃直播的時候，有些打賞與色情直播無關，并且主播拉其他主播注冊、拉男會員注冊都有抽成，難以查清區分哪些是合法收入，哪些是涉黃違法所得。

由于網紅主播的直播收入非常可觀，一旦以直播收入作為定罪依據，則很可能達到“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。

案例一：降低違法所得18萬。

檢察院指控葉某通過色情平臺違法所得為30余萬元，但葉某在法庭只承認自己違法所得12萬，最終法院認為檢察院指控證據不足，不成立，法院最終按照葉某的口供，認定葉某違法所得是12萬余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了18萬元左右。

案例二：半糖主播，降低違法所得25萬余元。

半糖直播平臺主播巢某案件，檢察院指控巢某通過平臺收取觀眾禮物換算共牟利433350元，但法院認為檢察院未提供證據證實被告人牟利433350元以及相關換算依據，法院判決檢察院指控金額不能成立，最終根據口供認定被告人的違法所得僅為18萬余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了25萬余元。

案例三、主播口供承認獲利59458元，開庭時翻供，說只是掙了2萬多，翻供成立，降低了刑期和罰金。

小姐姐直播平臺的主播羅某，自己在公安階段承認獲利59458元，檢察院根據羅某的口供指控，要求按照獲利59458元來認定羅某情節嚴重，刑期三年以上。根據法律規定，獲利5萬以上就是情節嚴重，羅某后來知道了超過5萬就是情節嚴重。

羅某在法院翻供，說自己只掙了2萬多。

法院最終認定翻供成立，羅某得違法所得為2萬余元，不超過5萬，不能認定為情節嚴重。

本案公訴機關未能調取被告人羅某的支付寶交易記錄，僅憑銀行交易流水不能證實其通過支付寶轉入銀行賬戶內的款項均為其通過直播平臺傳播淫穢物品牟利的違法所得，故根據存疑有利于被告人的原則，公訴機關指控被告人羅某的違法所得為人民幣59458元的證據不足，公訴機關據此指控被告人羅某的行為構成情節嚴重的事實不能成立。

案例四、綠播期間的收入不能算作涉黃的違法所得，要扣除。

我們律師在辦理案件時，要審查被告人什么時候開始涉黃的，涉黃之前流入的金額不能算作違法所得。

方某淫穢表演案，檢察院統計時間不對，將方某涉黃之前流入銀行卡的金額也算作違法所得，在法院階段，被告人和律師發現了這個問題，據理力爭，最終法院將涉黃之前的流入金額全部扣除，沒有算作違法所得。

還有文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛”“大咖秀”“80（夢幻城）”“UT”等網絡直播平臺進行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會先進行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開始淫穢直播，珠海市斗門區法院認定，正常直播產生的收益，不應計算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

網絡主播涉黃直播犯罪，屬于新型犯罪，存在取證難、定罪難得情況，與傳統犯罪不同，需要我們律師不要有偏見，深入研究總結，才能維護好主播的合法權利，為她們爭取到無罪和最輕的處罰，促進此類案件的正確認定和處理。

作者：張洪強律師，禁止轉載復制，張洪強律師專注于網絡色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強律師電話、網站。

張洪強律師色情直播犯罪專題內容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺涉黃的定罪量刑標準。

色情直播犯罪（二）直播平臺如何從定性化解涉黃犯罪風險。

色情直播犯罪（三）付費直播平臺從證據上爭取最輕的處罰

色情直播犯罪（四）直播平臺收費陪聊涉黃如何降低刑期。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，爭取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺家族長涉黃怎么判刑？爭取最輕處罰