直播平臺抽獎合法嗎？直播砸金蛋是網(wǎng)絡賭博嗎怎么判刑？

辦案技巧指導—— 如何爭取無罪和最輕的處罰

張洪強律師 直播涉賭犯罪研究

禁止轉(zhuǎn)載、復制

直播平臺APP中常見的概率性游戲（砸金蛋、推箱子、砸地鼠、轉(zhuǎn)盤、開寶箱、挖寶、抓娃娃、捕魚、盲盒交易、福袋交易）合法嗎？否構(gòu)成開設(shè)賭場罪？如何爭取無罪和罪輕的處罰。

直播付費抽獎、砸金蛋等涉賭犯罪，屬于新型網(wǎng)絡犯罪，存在定性難、取證難、賭資金額難以查清等特點，被抓了不一定被判刑。

在前幾年，對于此類直播涉賭案件，絕大部分按行政違規(guī)進行處罰，2022年中央網(wǎng)信辦對涉及色情、賭博的雪月直播、萌果直播等106個直播、短視頻平臺，依法予以下架關(guān)停，并沒有按照刑事犯罪處理。有些案件只是對主播進行了刑事處罰，很少對直播平臺立案的。

但是最近幾年，司法打擊有逐漸擴大化的趨勢。

這里我就先說一下，直播付費抽獎、砸金蛋等涉嫌開設(shè)賭場罪的認定標準以及定罪量刑標準。

直播抽獎、直播砸金蛋等涉嫌開設(shè)賭場罪的：處5年以下有期徒刑，如果滿足“賭資數(shù)額累計達到30萬元以上”、“參賭人數(shù)累計達到120人以上”、“違法所得數(shù)額在3萬元以上”等任一情況，屬于“情節(jié)嚴重”的情形，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

具體量刑還要考慮證據(jù)情況、歸案情況、認罪態(tài)度退贓情況、主從犯情況等。

此類案件在定性時經(jīng)常存在爭議，且存在取證難、查清涉案金額難得特點，我們一定要掌握此類案件的專業(yè)知識和處理技巧。下面我會詳細講到。

第二部分：直播抽獎、砸金蛋等涉賭風險的預防與化解

對某一種直播活動要想定罪的前提是有相關(guān)法律規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，公檢法不能任意擴大處罰和打擊的范圍。

在直播平臺創(chuàng)業(yè)的很多人，都是聰明人，他們知道利用法律的漏洞，不停的創(chuàng)造新的名詞、新的玩法規(guī)則，創(chuàng)造出一個個“新玩法”，從最開始的最簡單的付費抽獎、禮物猜猜猜到大轉(zhuǎn)盤、砸金蛋、砸地鼠、挖寶、抽服裝、開盲盒等。

千萬不要小看直播界的這些“創(chuàng)新”，就是靠著創(chuàng)造一個個的新名詞、新玩法規(guī)則，很多直播平臺多繞幾個圈，規(guī)避了一些法律風險，利用了法無明文規(guī)定不為罪的規(guī)則，由淺及深不斷試探著法律底線，迅速的積累著財富。

在直播環(huán)境下，可以把投注、賭資、上下分等賭博要素進行層層包裝、改頭換面，讓人難以分辨。我遇到很多直播平臺、直播間的經(jīng)營模式，一直在制度創(chuàng)新、玩法創(chuàng)新和隱蔽賭博之間來回游離，例如x蝶直播、x氣直播、xx洞直播、x莓視頻、x蟬直播以及幾個知名的頭部直播平臺。

隨著司法機關(guān)打擊力度的持續(xù)加大，越來越多的中小直播平臺因為涉賭被刑事立案。在前幾年，一旦有用戶向監(jiān)管部門舉報涉賭，平臺方只需拿出相關(guān)禁賭的公告、公約，一般都能過關(guān)，但隨著公安機關(guān)打擊力度的加大，僅僅靠禁賭公告公約這些表面文章，可能會失效。過去那種通過技術(shù)更新與偷換概念的方式，發(fā)明一些新名詞、新玩法，多繞幾個圈就能規(guī)避涉賭風險的時代已經(jīng)過去了直播平臺要想完全規(guī)避相關(guān)涉賭風險，還必須在技術(shù)手段、制度和運營上另想辦法。

這應該給直播平臺的經(jīng)營者敲響警鐘，必須將預防涉賭的風險作為一個系統(tǒng)性的工程，形成一整套系統(tǒng)的合規(guī)方案，才有可能合規(guī)合法的經(jīng)營。

這里我就簡單說一下預防賭博犯罪需要注意的幾個方面，有需要詳細交流的可以與張洪強律師聯(lián)系。

要想規(guī)避涉賭風險，涉及：

1、直播平臺的制度設(shè)計。包括用戶協(xié)議、禁止虛擬幣私下交易、禁止回購獎品、禁止提現(xiàn)兌換等的制定以及公示、提醒，且不能提供回購、兌換途徑。

2、抽獎規(guī)則的設(shè)計，包括新的名詞、新的工具、新的玩法、中獎概率、抽獎價格、單次抽獎的金額設(shè)置等，既要保證合規(guī)，又能增加娛樂性、增加用戶粘性。規(guī)則公示后還應當保持規(guī)則的公正、穩(wěn)定，防止暗箱操作、監(jiān)守自盜等不正當行為發(fā)生。

3、虛擬貨幣獎勵機制的設(shè)計，這是直播平臺規(guī)避涉賭風險最核心的，包括虛擬幣的發(fā)行、獎勵機制設(shè)計，主要是打賞環(huán)節(jié)獎勵機制的設(shè)計，何一個直播平臺、隨便哪個主播，都離不開打賞的機制。

4、主播薪酬體系的設(shè)計。

在很多案件中，網(wǎng)絡主播成為了組織賭博的刀下之鬼，而很多平臺利用主播規(guī)避了自己的風險。很多直播平臺都是通過主播、公會等，使得虛擬貨幣、虛擬禮物、法定貨幣之間得以自由轉(zhuǎn)化，而平臺方只需在主播的薪酬制度上略作文章，就能輕易使主播承擔起這一功能。例如：有的平臺通過流水大小來認定主播的熱度，通過主播任務額度和熱度需要的設(shè)計，迫使主播為完成任務和保持熱度去收購用戶或第三方的虛擬禮物。有的平臺和主播簽訂高額的業(yè)績對賭，主播承受著巨大的流水壓力，自愿主動的通過抽獎、涉賭刺激粉絲打賞。

還有的平臺提高某類特定禮物的主播提成比例，平臺方通過高比例提成，將這類特定的大額虛擬禮物設(shè)計成了一種帶小費的返現(xiàn)兌換籌碼，并且會給主播在返現(xiàn)兌換中留下一定的利益空間，誘導主播通過收購用戶的虛擬禮物獲取更多利益。

但這些僅限于用戶比較多的大的直播平臺，對于一些人氣不旺的初創(chuàng)平臺，在制度設(shè)計時更要慎之又慎，一旦有證據(jù)證明平臺方與第三方的銀商方產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，就有刑事風險。我就遇到多起將銀商團隊放在境外的案件，最終因操作不當暴露被刑事立案。

5、彈幕、評論、社區(qū)等交互系統(tǒng)的設(shè)計。

通過制定相關(guān)的行為規(guī)范，對平臺用戶發(fā)表內(nèi)容進行約束，包括發(fā)送的彈幕、評論留言、視頻二創(chuàng)等等多種形式，嚴禁出現(xiàn)折現(xiàn)、現(xiàn)金等詞語，嚴禁主播通過站內(nèi)私信溝通返現(xiàn)事宜。

6、對主播抽獎的話術(shù)做出嚴格規(guī)定。

對于一些平臺方發(fā)起的砸金蛋、開盲盒、付費抽獎活動的，要制定嚴格規(guī)范的話術(shù)規(guī)范，要嚴禁出現(xiàn)折現(xiàn)、現(xiàn)金等詞語，不能出現(xiàn)具體幾千幾萬與現(xiàn)金對等的數(shù)字，具體獎品的名稱最好也不要出現(xiàn)。關(guān)于這一點，我相信經(jīng)營者都會清楚，無需多言。

7、監(jiān)管系統(tǒng)的設(shè)計，落實監(jiān)管責任。

①積極巡視直播間的播出情況。

②設(shè)立完善的涉賭投訴處理機制，對于經(jīng)巡視發(fā)現(xiàn)或用戶投訴涉賭的，要封號處理。

我現(xiàn)在正在處理的一起直播平臺的案件，平臺老板在客戶投訴后，雖然給封了號，但他的客服卻說，直播平臺為了流量，允許該主播在開新號直播。

③做好主播的管理工作。無論是直播平臺直接簽約、直接管理的主播，還是直播平臺通過與直播經(jīng)紀公司（公會）合作間接管理的主播，平臺都需要在簽約時明確主播的義務，審查主播直播內(nèi)容的范圍以及合法性，禁止其開設(shè)以賭博或變相賭博為主要直播內(nèi)容的直播間。

第三部分：如何爭取無罪和最輕的處罰。

一、爭取認定為事實不清、證據(jù)不足，爭取不立案、不拘留、不逮捕、不公訴、罪名不成立。

直播抽獎競猜、砸金蛋開盲盒等涉賭案，存在取證難的特點，很多案件，都是因為事實不清、證據(jù)不足，沒有按刑事犯罪案件處理，只是關(guān)停、下架、罰款了事。

此類網(wǎng)絡犯罪案件，與傳統(tǒng)案件不同，主要證據(jù)是電子證據(jù)，電子證據(jù)取證難、易滅失，且很多直播平臺的服務器在境外，辦案機關(guān)無法取得，即使通過遠程勘驗或電子檢查取得部分數(shù)據(jù)，可能也會存在取證程序違規(guī)、內(nèi)容不全的問題。

我們律師在辦理案件時，要掌握電子證據(jù)的取證規(guī)則和要求，掌握推翻電子證據(jù)、切斷證據(jù)鏈的經(jīng)驗和技巧，要重點通過以下幾項證據(jù)來爭取事實不清、證據(jù)不足。

1、切斷直播app與被告人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。

我們律師在辦理此類案件時，要掌握網(wǎng)站的追蹤溯源的常見方法以及證據(jù)問題，要注意域名、ip等網(wǎng)絡痕跡的溯源常見問題。大部分直播平臺在境外服務商租用服務器、域名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用境外聊天軟件聯(lián)系，使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據(jù)鏈。

2、直播平臺的服務器數(shù)據(jù)是否拿到。

我們正在處理的直播平臺案件中，有知音、櫻桃、夜色、夢幻等十幾個平臺，因為服務器數(shù)據(jù)沒有拿到，雖然嫌疑人自己承認這幾個平臺存在犯罪行為，但司法機關(guān)最終沒有認定這幾個平臺的犯罪事實。

很多平臺的服務器都在境外，偵查機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)和提取，服務器里面的詳細數(shù)據(jù)，包括注冊用戶數(shù)、主播信息、參與人數(shù)、打賞金額等，如果拿不到服務器數(shù)據(jù)，就有可能導致案件事實難以查清。

我們要掌握電子數(shù)據(jù)的提取方式和規(guī)則要求，尤其是遠程勘驗的相關(guān)技術(shù)要求。

3、管理后臺的登錄賬戶和密碼是否拿到。

在很多案件中，公安機關(guān)會讓嫌疑人自己提供直播平臺的后臺管理賬號和密碼，然后登錄管理后臺，對管理后臺的數(shù)據(jù)進行截屏或錄像。

我們處理的案件中，有萌某、夢某等6個平臺就是按照后臺數(shù)據(jù)的截圖來認定的注冊人數(shù)和打賞充值金額。

我們要審查：

①后臺截圖有沒有其他證據(jù)印證。我在江蘇處理的文某案件，公安機關(guān)根據(jù)嫌疑人文某提供的某平臺的后臺賬號密碼，對該平臺管理后臺進行截圖打印，想證明在該平臺提現(xiàn)200余萬元，但最終因沒有其他證據(jù)印證，沒有認定該平臺的犯罪事實。

②后臺截圖的取證程序是否合法。關(guān)于電子數(shù)據(jù)勘驗和檢查，是有嚴格的取證程序要求的，這一點我已經(jīng)說過多次，就不在重復，只是講一個例子，就是我處理的金xx平臺案件中，公安機關(guān)在對該平臺后臺數(shù)據(jù)截圖時 ，讓他們自己的輔警作為見證人，最終因程序不合法，我們成功的推翻了該平臺的犯罪行為。

4、支付通道的資金流水明細是否查清。

很多直播平臺都是使用第三方支付通道和跑分平臺，用戶的充值款、打賞款等一般進入第三方支付通道，之后流入一些黑戶甚至轉(zhuǎn)換成虛擬幣在分配給相關(guān)的經(jīng)營者，很難查清資金流水，并且因為抽獎規(guī)則、主播薪酬制度的復雜設(shè)計，即使能查到第三方流水，有時也很難區(qū)分具體的打賞金額、充值金額等，尤其是一些直播平臺中往往還有合法的消費項目，更是難以區(qū)分。

還有一種情況就是，有的直播平臺經(jīng)營者可能做過多款直播平臺APP，偵查機關(guān)只查到一款直播APP犯罪的證據(jù)，但是這多款直播APP之間可能存在流水交叉，導致相關(guān)資金流水無法查清。

此外，還有一些平臺存在充值贈送行為，且用戶根據(jù)在線時長、做任務、發(fā)表評論的數(shù)量還可以獲得一部分虛擬幣獎勵，這就導致涉賭資金更加難以查清。

5、審查嫌疑人口供、主播口供、客服口供、參與用戶的供述等，審查各方的口供之間是否存在矛盾和不一致的地方，審查各方供述的真假。

我們要通過對證據(jù)的質(zhì)證，審查以下案件內(nèi)容是否查清且有證據(jù)證明：

①直播平臺的經(jīng)營者、管理者能否查清。

②抽獎規(guī)則、禮物系統(tǒng)、主播薪酬體系等能否查清。

③涉及的人數(shù)（注冊用戶數(shù)、主播）能否查清。

④涉及的資金（打賞金額、充值金額等）能否查清。

⑤返現(xiàn)渠道能否查清。

如果以上定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)無法查清，則案件就有可能爭取到不立案、不逮捕、不公訴、罪名不成立。

二、從性質(zhì)上爭取不構(gòu)成賭博犯罪：

很多直播平臺的抽獎、游戲競猜、砸金蛋等概率性活動存在涉賭的嫌疑，但最終只是被約談、被下架、被行政罰款了事，并沒有對直播平臺的經(jīng)營者認定為賭博犯罪進行刑事處罰。例如某冠直播、某樂直播等，甚至有些直播因涉賭被關(guān)停后，改頭換面，換殼上線，改個名字又重新開張。

創(chuàng)業(yè)者在設(shè)計抽獎規(guī)則、游戲規(guī)則、虛擬幣獎勵機制、禮物體系、打賞體系、主播薪酬等機制時，稍有不慎，就有可能面臨賭博的流言蜚語甚至司法指控，尤其是在直播平臺活動中，賭博活動與直播中的互動活動容易出現(xiàn)界限不清，直播間一個新型的互動活動，到底是賭博活動還是創(chuàng)新型的互動活動，有時很難認定。

（1）爭取認定為有獎銷售、營銷行為。

要特別注意： 直播平臺或者主播，為了提高知名度、獲取流量、提高點擊率等，附帶性的提供物品、獎金的行為，屬于有獎銷售行為，是合法的。

法律依據(jù)是：2020年《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》。

第十二條中明確指出“經(jīng)營者為了推廣移動客戶端、招攬客戶、提尚知名度、獲取流量、提高點擊率等，附帶性地提供物品、獎金或者其他利益的行為，屬于本規(guī)定所稱的有獎銷售”。

我們律師必須知道，抽獎式有獎銷售是可以的，但是存在含義不清、法律監(jiān)管不健全、缺乏價值認定標準、缺乏程序性規(guī)范等問題。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)定,有獎銷售只要不超過五萬元人民幣的獎勵額度上限，便屬合法。

一些直播平臺的經(jīng)營者利用這里面的漏洞，設(shè)計出性質(zhì)不明的不正當抽獎、競猜、砸金蛋等概率性游戲等行為，借著“抽獎式有獎銷售”活動的名號打著違法行為的“擦邊球”。

例如雪x直播、萌x直播等106個直播、短視頻平臺雖然直播活動涉賭，但只是被中央網(wǎng)信辦依法予以下架關(guān)停，并將其經(jīng)營主體納入應用程序開發(fā)者黑名單，這些涉及賭博的直播平臺并沒有按刑事犯罪處理，只是按違規(guī)進行了行政處罰。

我們在對直播平臺涉及的付費抽獎、游戲競猜、砸金蛋、開盲盒、禮物猜猜等互動活動進行解釋時，要從形式和實質(zhì)兩個方面爭取認定為抽獎式有獎銷售行為，這非?？简炍覀兟蓭煹睦斫饽芰驼Z言組織能力。在有一些案件中，嫌疑人向律師費力的解釋他們的直播玩法和抽獎規(guī)則，希望律師能給找到相關(guān)有利的依據(jù)和進行合理的解釋，但遺憾的是，律師自己都不懂，甚至不如嫌疑人懂得多，導致一些案件沒有爭取到好的處理結(jié)果。

（2）打賞、充值、購買參與券等不被認定為賭博活動中的“投注”、“賭資”。

直播付費抽獎、游戲競猜、砸金蛋等概率性活動，構(gòu)成賭博活動的前提，是存在“賭客”和“投注”行為，在付費抽獎、砸金蛋等直播活動中，經(jīng)營者一般都會對“投注”行為進行形形色色的包裝，能否將充值、打賞認定為“投注”、“賭資”是定性的關(guān)鍵。

我們律師在辦理案件時，要爭取：將充值、打賞、點亮粉絲牌等參與資格的支出認定為了參與娛樂性活動的支出，而非為了以小博大，而非“投注”行為。

張洪強律師根據(jù)自己的經(jīng)驗，總結(jié)主要從以下幾個方面爭取：

①抽獎機會是附帶獲得，而非花錢購買抽獎機會。

用戶因打賞、點亮粉絲牌、購買粉絲牌等行為，成為直播平臺的消費者，成為消費者→附帶免費給抽獎機會，用戶參與砸金蛋、開盲盒、大轉(zhuǎn)盤、抽獎等概率性活動的機會是附帶獲得，用戶獲得抽獎、參與概率性活動的機會是免費的，而不是花錢專門買一個抽獎資格。

②賣點方面：吸引打賞、充值、購買參與券的賣點是主播的才藝、顏值、娛樂性、直播效果，而非以抽獎和返利暗示來吸引打賞、充值。

③用戶目的性方面：打賞/充值/購買抽獎券等參與資格，不是為了以小博大，而純粹因?qū)χ鞑サ男蕾p，或者純粹是因為直播活動的娛樂性吸引。

④從概率性方面：打賞/充值/購買抽獎券的金額大小與中獎率不存在明顯關(guān)聯(lián)性。

⑤投入與獲得的獎勵是否相差懸殊。

在很多案件中，司法機關(guān)都會以價值懸殊作為理由來指控直播活動構(gòu)成賭博，但關(guān)于價值差多少是相差懸殊，并沒有明確法律規(guī)定，所謂的價值懸殊，只是他們的個人意見而已。

⑥從直播平臺營收來源的渠道占比方面：營收中，有多少來自粉絲無償打賞，有多少來自抽獎、競猜游戲、概率性游戲。

大量中小直播平臺幾乎不存在不同渠道的營收占比，抽獎、競猜游戲、概率性游戲是這些平臺主要甚至唯一的營收來源。

我們在辦理案件時要注意，因為取證困難，如果嫌疑人在口供中亂說一通，在很多案件中，實際上很難查清某個直播平臺的營收來源渠道占比。如何從這里面找到有利于被告人一方的東西，考驗著辦案律師的智慧。

⑦通過參與抽獎與概率性游戲獲得的獎勵，沒有官方的變現(xiàn)渠道。關(guān)于變現(xiàn)渠道的問題，我在下面會詳細說。

此外，我們還要注意，能不能將直播平臺參與充值與打賞的用戶認定為“賭客”的問題，如果直播平臺的直播活動構(gòu)成賭博，那一定要存在賭客，在很多案件中，公安機關(guān)會找?guī)讉€用戶進行取證，一般用戶都不會承認自己是參與賭博，因為參與賭博也是違法的行為，不但自己參與的資金會被沒收，甚至本人都有可能被拘留，并且有些直播平臺是提供其他業(yè)務的，例如，語聊等，不能將直播平臺的所有用戶都認定為賭客。

三、從證據(jù)上切斷兌換渠道與直播平臺的關(guān)聯(lián)性。

直播抽獎、競猜、砸金蛋、開盲盒等行為構(gòu)成賭博犯罪的關(guān)鍵就是直播平臺為用戶提供了返現(xiàn)的渠道，直播平臺要想無罪，必須切斷虛擬貨幣、禮物轉(zhuǎn)化成法定貨幣的渠道與平臺的關(guān)聯(lián)性。

現(xiàn)在這些直播平臺的經(jīng)營者，都是有一定反偵察意識的，他們不會傻到直接在直播平臺上設(shè)計提現(xiàn)的端口，而是通過虛擬幣發(fā)行機制、禮物系統(tǒng)、主播薪酬體系的設(shè)計，讓主播、公會以及第三方的收購商、銀子商自愿充當了虛擬幣與人民幣兌換的渠道功能，這也是為什么一些直播活動涉賭卻能安然無恙的原因。

我們在辦理案件時可以從以下幾個角度爭取：

1、平臺方?jīng)]有設(shè)計有回購、返現(xiàn)、兌換現(xiàn)金的渠道。

此類案件中常見的返現(xiàn)渠道：

①直播平臺直接設(shè)計用戶提現(xiàn)端口，此種情況在2020年后出現(xiàn)的直播平臺中極少出現(xiàn)。

②通過主播、家族長返現(xiàn)。例如海x直播等大量直播平臺都是采用這種方式返現(xiàn)，給主播返現(xiàn)比例為65%-80%不等，主播提現(xiàn)后，通過支付寶、微信等轉(zhuǎn)賬給用戶。

③用戶自己注冊成主播，用小號給自己打賞后從平臺直接提現(xiàn)。例如x遇直播平臺、x洞直播平臺。

④是通過 “收貨商”、“銀子商”、第三方交易平臺等直播平臺以外的第三方以收購平臺虛擬財產(chǎn)的方式完成套現(xiàn)返現(xiàn)。例如夜x直播、甜x直播等平臺。

2、即使存在部分主播、公會回購獎品、虛擬幣的行為，但不能認定存在賭博中的下分渠道。

經(jīng)常有司法機關(guān)的辦案人員表示，只要主播存在回購獎品行為，就可以認定存在賭博中的下分渠道，很多不專業(yè)的律師，容易被他們的思路給帶偏，部分主播存在回購獎品、虛擬幣的行為，不一定就能認定存在賭博中的下分渠道，在房間內(nèi)組織獎池抽獎的主播，其行為到底是賭博行為還是單純的收取禮物的行為，需要我們據(jù)理力爭。

第一點：主播回購的主觀目的，主播回購主觀上是為了刷業(yè)績提高提成比例或為了刷熱度，則不具備開設(shè)賭場的故意，回購行為亦不是開設(shè)賭場的行為。

第二點：主播回購不具有普遍性、公開性、穩(wěn)定性。

尤其是穩(wěn)定性，是我們在爭取無罪時必須要關(guān)注的點，一個不具有穩(wěn)定兌換渠道的直播平臺，肯定不能被認定構(gòu)成賭博犯罪。

①是否有公開渠道知道哪位主播可以購買、回購自己的獎品。

②兌換的比例是是否穩(wěn)定固定，還是一個主播一個樣。

去年有一個平臺就是這種情況，這個平臺上有主播上千人，偵查機關(guān)找了五六個主播承認有回購禮物的行為，并且每人回購的價格不一樣，顯然無法證明這種回購行為具有普遍性、公開性、穩(wěn)定性。

3、用戶在抽獎、競猜游戲中獲得的虛擬貨幣轉(zhuǎn)化成法定貨幣的渠道與平臺無關(guān)，平臺不知情。

即使存在返現(xiàn)渠道，兌換返現(xiàn)行為不是直播平臺方安排，是主播、公會、第三方的收貨商、銀商等私自行為，直播平臺已經(jīng)盡到必要的監(jiān)管責任。

①是否有證據(jù)證明直播平臺方故意設(shè)計安排返現(xiàn)渠道。

有些直播平臺通過一系列的制度設(shè)計，搭建起一條隱蔽的禮物、虛擬幣的兌換渠道，但是偵查機關(guān)卻很難證明，例如通過主播薪酬體系的設(shè)計、通過在技術(shù)上推薦算法的設(shè)計，讓主播為了自己完成任務和提高自己的熱度，心甘情愿的去回購客戶的禮物和虛擬幣，自愿的承擔起返還兌換的橋梁作用。

②是否有證據(jù)證明直播平臺與主播、公會、收貨商等第三方存在共謀兌換返現(xiàn)。

在很多案件中，直播平臺經(jīng)營者會將承擔兌換功能的收貨商、銀商團隊放在境外，并且相互之間使用境外聊天軟件聯(lián)絡，警方要想找到充分證據(jù)證明直播平臺方與兌換方存在共謀是有難度的。

在這個環(huán)節(jié)，我們要特別注意聊天記錄、主播與用戶之間的轉(zhuǎn)賬記錄、平臺經(jīng)營者與主播等第三方的聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄的作用。

參與人員一般多重匿名偽裝自己身份，使用境外聊天軟件聯(lián)系，查清身份和共謀存在極大困難。關(guān)于如何從聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄入手，我已經(jīng)講過多次，就不在重復。

總之，要爭取將主播與用戶間的返現(xiàn)兌換行為認定為私下交易，與平臺無關(guān)，實現(xiàn)直播平臺與涉賭主播的責任切割問題，直播間雖然由直播平臺提供，但每個直播間都有自己的專屬ID，是主播的個人領(lǐng)域，主播對于自己的直播間享有絕對的控制權(quán)。主播在房間內(nèi)設(shè)計游戲規(guī)則，游客刷出幸運禮物，禮物收益直接計入主播后臺，如果主播個人存在回購虛擬幣和禮物的行為，不能片面的認定為平臺方的責任。

4、直播平臺已經(jīng)盡到必要的監(jiān)管義務。

從直播平臺的制度上，爭取認定為直播平臺禁止涉賭活動，且已經(jīng)盡到了必要的監(jiān)管義務。

①審查直播平臺制度、用戶協(xié)議，是否禁止虛擬幣私下交易、禁止回購獎品、禁止提現(xiàn)兌換等的制定以及公示、提醒，且不能提供回購、兌換途徑。

②彈幕、評論、社區(qū)等交互系統(tǒng)的監(jiān)管。

是否制定相關(guān)的行為規(guī)范，對平臺用戶發(fā)表內(nèi)容進行約束，包括發(fā)送的彈幕、評論留言、視頻二創(chuàng)等等多種形式，嚴禁出現(xiàn)折現(xiàn)、現(xiàn)金、賭博等詞語，嚴禁主播通過站內(nèi)私信溝通返現(xiàn)事宜。

③是否設(shè)立完善的涉賭投訴處理機制，對于經(jīng)巡視發(fā)現(xiàn)或用戶投訴涉賭的，是否及時采取封號等措施。

四、爭取降低賭資金額，降低違法所得金額，降低罰金和刑期。

直播砸金蛋、開盲盒、付費抽獎、競猜等涉賭案件，存在賭資金額難以查清、獲利金額難以查清的特點，面對各種禮物記錄和轉(zhuǎn)賬記錄，公安機關(guān)很難查定其資金流水性質(zhì)。例如：我剛處理的文某波涉某平臺賭博案，違法所得金額降低231萬。

在認定違法所得金額時，我們還要注意被告人自己的口供問題。

要看被告人自己的口供是否有穩(wěn)定性，是否有其他證據(jù)印證，不能僅憑口供就認定被告人的違法所得數(shù)額。

重慶某平臺案件，嫌疑人自己口供承認自己獲利了二三百萬，但因服務器數(shù)據(jù)經(jīng)常清零，警方拿到的服務器數(shù)據(jù)只有4萬余元，最終只認定了獲利4萬余元。

卿某涉某平臺賭博案，檢察院指控卿某獲利四百余萬，最終原一審法院只認定了25萬余元。

陳某等人案件，檢察院指控陳某違法所得350萬，但陳某辯解，其有合法收入200萬，違法所得只有150萬，最終鷹潭市余江區(qū)法院認為檢察院指控獲利350萬證據(jù)不足，根據(jù)有利于被告人的原則，按照其口供，認定其有合法收入部分，只認定違法所得150萬元。

此外，我們還要注意被告人是否勾畫自己的銀行流水，并不是勾畫了流水就一定會被認定為違法所得，我今年遇到兩起案件都是勾畫了銀行流水，但最終沒有被認定為違法所得。

我們在辦理案件時，如果不能按照以上思路爭取到無罪，就要考慮如何才能降低賭資數(shù)額、違法所得數(shù)額，這不只關(guān)系到被告人刑期的高低，還關(guān)系到被沒收財產(chǎn)的金額和罰金的數(shù)額。

要注意：

①直播平臺、語聊平臺等是否提供合法的消費項目。

②對主播的打賞是否全部與砸金蛋、抽獎等概率性游戲有關(guān)。

③主播等人是否存在自己充值打賞以提升業(yè)績的情況。

④參與打賞的用戶能否認定為賭客，不能認定為賭客的情況下，打賞金額不能認定為賭資。

⑤注意直播平臺虛擬幣贈送的情況，常見的有充值贈送、評論、轉(zhuǎn)發(fā)、做任務、在線時長贈送等。

⑥注意相關(guān)的轉(zhuǎn)賬記錄聊天記錄，能否毫無疑問的指向被告人，尤其是涉及銀行卡、支付寶等黑卡黑戶的情況，能否對相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄做出合理解釋。

⑦注意涉及虛擬幣以及泰達幣（usdt）的情況下，如何切斷流轉(zhuǎn)渠道與嫌疑人的關(guān)聯(lián)性。

關(guān)于博彩類網(wǎng)絡犯罪該如何降低違法所得金額、如何保住合法財產(chǎn)不被沒收、如何降低罰金，我已經(jīng)講過多次，這里就不在重復，有需要的律師可以查看張洪強律師其他的一些經(jīng)驗總結(jié)文章。

希望以上內(nèi)容能對直播行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者能有所幫助，也希望我們律師能加強這一類案件的專業(yè)的研究積累，不要接手案件后，再去臨時抱佛腳，只有深入下去，才能真正掌握這一類案件的處理技巧，維護涉案者的合法權(quán)益和合法財產(chǎn)。

作者：張洪強律師，辦案經(jīng)驗總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復制剽竊，違者必究。