網絡平臺炒外匯保證金交易詐騙無罪案例的辯護過程

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作者：張毅，北京市東衛律師事務所合伙人，刑事律師

這是筆者辦理的一起不認定詐騙罪案例，在公安、檢察機關均指控詐騙罪的情況下，經過兩次開庭審理，法院認定公訴機關指控詐騙罪錯誤，改判非法經營罪，當事人對結果滿意，不上訴。

【指控事實】

起訴書指控，2018年8月以來，12名被告人以中某公司的名義，使用虛假姓名組成詐騙集團。集團設六個業務部，各部門均負責“拉人頭”招聘客戶，被告人以“專家”“講師”身份開展業務培訓，以成為公司正式員工需要在公司A平臺上達到一定的業績為由，誘騙被害人通過在違規搭建的虛假交易平臺上開設賬戶進行投資，并幫助被害人向該平臺注入資金，后該集團通過后臺修改相關數據，造成被害人投資虧損的假象，騙取被害人投資款。被告人將騙得的贓款用于股東、部門總監及業務部門分紅、提成。根據審計結果，該集團于2018年8月至2019年5月共騙取80余名被害人投入資金500萬余元，案發前收回60余萬元，余約400余萬元尚未追回。

公訴機關指控被告人為共同實施犯罪而組成較為固定的犯罪組織，是犯罪集團，并以非法占有為目的，使用假名、利用虛假平臺，騙取他人財物，數額特別巨大，應當以詐騙罪追究其刑事責任。同時認定筆者代理的張某某是主犯，屬累犯，建議判處有期徒刑11年。

【辯護過程】

在偵查階段接受委托后，根據會見當事人了解的情況，結合在網絡上對A平臺的檢索，初步判斷不構成詐騙罪，但可能構成非法經營罪，經向當事人說明，其同意詐騙罪無罪辯護，同時做非法經營罪的輕罪辯護；在審查起訴階段閱卷后驗證了判斷，按照和當事人確認的方向展開辯護，經努力該階段未能改變定性。

在審判階段開庭前，為了使承辦人在開庭前了解案件存在的問題，充分利用申請的方式向承辦人員揭示案件存在問題和展示辯護意見。針對平臺真實性問題，提交了《調取、核實交易平臺真假以及修改后臺數據的證據材料申請書》，在申請理由中詳細寫明A平臺和數據真實的重要性，以及案件證據中存在的問題；對于犯罪金額，提交了《對涉案犯罪金額重新審計的申請書》《審計人員出庭作證申請書》，寫明了審計報告存在的諸多問題；對于投資人是否存在錯誤認識及被騙，經過對投資人筆錄梳理，提交了《被害人出庭作證申請書》，寫明投資人筆錄中存在的諸多有利事實；對于平臺的司法鑒定，提交了《鑒定人員出庭作證申請書》；就法院因疫情原因通知視頻開庭情況，提交了《延期開庭審理申請書》，充分陳述了線下開庭的理由，最后在2020年、2021年線下開庭兩次。

開庭完畢后，辯護意見之外，就案件證據提交更加詳細的書面《質證意見》，制作的相關梳理表格及檢索案例。

【辯護意見】

經過閱卷后，確信指控詐騙罪錯誤，在審查起訴階段、審判階段均堅持詐騙罪的無罪辯護，并對指控的事實進行詳細梳理：

一、對案件關鍵爭議點予以明確

在辯護意見一開始就確定本案的爭議焦點，提出：

司法實踐中，以網絡平臺炒賣黃金、外匯保證金交易方式實施的犯罪，構成何種犯罪關鍵在于兩點：一是盈利的來源是否賺取投資人的虧損。如果平臺方和代理商的盈利來自投資人的交易成本和交易虧損而遭受的減損，投資人盈利則會直接導致平臺方和代理商虧損，則可以認定主觀上具有非法占有目的，反之如果只是給投資人提供交易場所，只收取投資人在交易過程中產生的手續費，則不具有非法占有目的。二是是否因人為因素造成投資人虧損。如果平臺方和代理商是依照正常的市場交易規則進行交易，不存在人為操縱行情、限制出金、后臺操控、反向引導操作等行為，則不構成詐騙罪；如果平臺方和代理商提供虛擬的、封閉的、具有對賭性質的電子盤、實施后臺數據修改、反向指導等被告人為地故意造成投資人虧損，則可能構成詐騙罪。

二、結合案件事實、證據，分析整個行為過程，指出指控的錯誤

1. 通過對中某公司運營模式及被告人行為詳細分析，指出公司運營模式及被告人的欺騙行為并非本案定性關鍵。

首先指出，中某公司的真實目的是吸引投資人投資炒外匯，賺取投資人的交易傭金而非騙取投資本金。不可否認的是，中某公司以招聘員工為名吸引投資人，再通過培訓等方式使投資人相信在涉案平臺投資既可以賺取傭金，又可以投資獲利，因而進行實際投資，在投資人實際投資之后，多會由于缺乏投資外匯經驗而產生損失。在這個過程中，因果關系比較復雜，需要詳細地對每個行為進行分析。該平臺的模式具有如下特點：

（1）以招聘員工名義的欺騙，雖然存在著不道德的行為，但仍屬于民事或者行政法律調整的范疇，而且并不會讓應聘者直接投錢成為投資人，只是吸引潛在的投資人過來，更與最終的財產損失沒有直接因果關系。特別是對被害人陳述進行梳理，有不少被害人本身就有投資或者炒外匯的背景，且表示并不是為了應聘員工，應聘的目的就是為了使用公司的平臺進行炒黃金、外匯。

（2）對應聘者進行投資培訓并操作模擬盤，既是為了讓應聘者熟悉投資情況，也是為了強化投資的心理，在許多合法的炒股培訓中都存在，該行為屬于可接受的營銷方式。其中雖然存在著的修改虛擬盤的情況，但該階段只是模擬操作階段，修改的是虛擬盤數據，目的是為了強化應聘者的投資心理，雖然手段上有欺騙，但并不會導致投資人任何財產損失的結果。

（3）以成為公司正式員工需要在公司A平臺上達到一定的業績為由，誘騙被害人在A平臺上開設賬戶進行投資，并幫助被害人向該平臺注入資金，該行為雖然具有欺騙性，一定程度造成部分投資人產生錯誤認識，但是結合部分投資人目的就是參與投資，并非為了轉正成為員工，而且投資之后，是否操作交易、如何操作交易由投資人自己決定，與被告人無關，因此該錯誤認識與處分財產、財產損失之間沒有直接因果關系。

（4）控方提出投資款并不在平臺或公司賬戶中，而是直接轉入個人賬戶中，這種行為不合法，具有非法占有的目的。筆者提出：一是本案錢無論在哪個賬戶均不存在合法的說法，無許可證買賣外匯違法，炒外匯保證金交易本就違法，因此在行為本身就違法的情況下，錢無論在哪個賬戶均不存在合法的問題，對此投資人應是明知的；二是投資款雖然在個人賬戶，不在平臺或公司賬戶中，但并不因此導致投資人財產損失；三是錢雖然在個人賬戶中，但這正是炒外匯類案件的特殊之處，炒外匯要求能夠自由地出金入金，錢在平臺或公司賬戶中反而會阻礙自由出金入金，錢進入私人賬戶，再從私人賬戶轉出，恰恰是為了自及時地出金；四是本案的關鍵并不是投資人的錢在哪個賬戶，而是投資人在要求提款時能否及時出金，因此只要平臺顯示的數額有實際對應的銀行存款，能夠保障投資人要求出金時及時轉款到賬，就不能推定被告人具有非法占有目的。

（5）被告人使用虛假姓名與投資人是否產生錯誤認識、處分財產及財產損失之間沒有因果關系。

因此，以上行為雖然都有欺騙性，但并非認定本案性質的關鍵事實，且與投資人的財產損失之間不具有因果關系。

2. 指出案件定性的關鍵事實不清、證據不足。

該案的關鍵在于投資人的損失是不是被告人行為造成的，投資人損失是否就是被告人的獲利。也即指控中的“該集團通過后臺修改相關數據，造成被害人投資虧損的假象，騙取被害人投資款”這一關鍵事實是否成立？有無證據證明？

在投資人投資后，主要是通過被告人提供的A平臺進行操作，對于A平臺，筆者同樣進行了詳細的分析，提出如下意見：

（1）關于A平臺數據的真實性不清。A平臺是否接入境外外匯市場，與國際外匯市場數據是否同步的事實不清。在剛接受委托時，筆者曾在數個外匯類網站查詢，發現A平臺顯示合法且受FCA監管，但在案發一段時間再次查詢時該A平臺標注了“黑平臺”標簽，說明A平臺并不是因為標注黑標簽才案發，而是案發后才被標注，初步相信A平臺的真實性；被告人供述A平臺是境外合法平臺，平臺數據真實且與國際外匯市場數據同步，特別有被告人提出，投資人不會只使用A平臺，會下載其他平臺進行數據對比，投資人一邊交易一邊看著其他平臺的數據，并且表示公司的每一筆交易記錄都可以拿出來鑒定；部分投資人陳述也證明會通過其他平臺進行數據比對。這些都證明A平臺是數據真實、受國外監管的外匯平臺，反觀案件中的證據，偵查機關并沒有對平臺的真實性進行核查，而是根據報案人的筆錄認定是虛假平臺。

（2）是否可以人為操縱修改平臺數據，從而導致投資人損失未查清。是否可以修改平臺后臺數據，關系到投資人的虧損是否可操縱，更關系到案件的定性。如果不存在被告人后臺操控、修改數據的行為，那么投資人的損失就單純是投資風險造成的，并非被告人故意造成的，就不能認定具有非法占有目的，更不能認定具有詐騙行為。

對于A平臺是否真實、是否可以修改數據這兩個問題，在審查起訴階段、審判階段，筆者均提交了書面的司法鑒定申請，但是辦案機關一直沒有回復。在第一庭審中，當筆者再次提出上述兩個問題時，得到多個其他被告人辯護人的支持，因此在第一次庭審結束，公安機關就委托司法鑒定機構對A平臺是否可以修改數據進行鑒定，鑒定得出可以修改本地保存的交易數據以實現交易數據曲線的功能，鑒定意見等于否定了控方指控的修改實時數據而導致投資人虧損的事實。

（3）被告人獲利是否來自投資人的虧損的事實不清。筆者指出這類詐騙的根本目的是非法占有投資人的本金，投資人虧損數額就是被告人獲利數額。但案件中存在：一是沒有查明投資人虧損是否就是被告人獲利數額，兩者是否一致，經過筆者計算，兩者并不一致；二是所有的被告人均辯解他們的目的是賺取投資人的交易傭金，只要投資人進行交易，他們就能收取傭金，等于沒有故意讓投資人必須虧損的動力，投資人賺了反而可以增加交易次數，虧損反而會導致減少交易次數而使得被告人無法獲得傭金；三是大多數被害人陳述被告人只是培訓投資知識和操作模擬盤，實際投資時，被告人沒有進行反向指導、指定操作、代為操作等行為，所有的投資行為都是投資人自己決定并操作的。特別指出，許多投資人的損失并不是被告人造成的，投資的錢仍在賬戶中，

通過對以上關鍵事實的分析，得出本案定性的事實不清、證據不足。

三、事實、證據之外，根據主客觀相一致原則，先客觀方面，后主觀方面對案件的犯罪構成要件進行分析論證。

1. 從客觀上分析論證，提出客觀上本案并沒有證據證明被告人可以人為操縱平臺數據的修改、盈利來自投資人的虧損等事實，也不能證明實施的欺騙手段是否達到讓投資人做出錯誤判斷的程度，認定詐騙罪的關鍵事實不成立，證據不足。（限于篇幅，不詳細寫明具體辯護內容）

（1）本案沒有導致投資人產生錯誤認識的欺詐行為。

（2）被告人虛構事實的行為并沒有導致投資人產生處分財產的錯誤認識。

（3）投資人并不是在錯誤認識的情況下處分的財產。

（4）投資人沒有因為被告人的行為導致財產損失，是自己經驗不足操作導致的損失。

2. 從主觀上分析，提出張某某等人不具有非法占有他人財物的目的，主觀上不具有詐騙的故意。（限于篇幅，下面不詳細寫明具體辯護內容）

（1）本案交易規則是公開的，相關數據也是根據國際實時走勢、匯率，并沒有篡改，投資人買賣是自愿行為，虧損是無法控制的，投資人都是明知規則來處置自己的財產，不符合詐騙罪虛構事實，使得被害人產生錯誤認識處分財產的行為特征。

（2）本案并不以直接非法占有投資人的投資款為目的，而是通過收取交易手續費的方式牟利，收費比例也是明確的。

（3）從投資人角度來看，在案證據顯示投資人能自由取回賬戶中的資金，也沒有證據證實被告人有對平臺的后臺數據進行篡改或者故意延時交易，達到讓投資人虧損的“非法占有”目的。

（4）本案中A平臺賬戶中的金額并非虛構的，實際上對應被告人的銀行賬戶，因此投資人可以自由地出金、入金，正因為賬戶的自由性，所以本案中部分投資人不能出金因此覺得自己被詐騙了，并不是被告人導致的，而是因為公安機關查封平臺而導致的。

（5）其他的客觀事實可以佐證被告人沒有非法占有為目的和詐騙的行為。中某公司履行了完備的工商登記程序、具有實際的經營地址；對于每一位投資人均進行了為期一周左右的培訓；是否投資、是否買賣、是否操作均由投資人自行決定，沒有強制設定每月的買賣數。

四、對犯罪數額進行辯護

在閱卷時，筆者和助理對起訴認定的80多名被害人陳述、提交的銀行流水進行了詳細梳理，筆錄中重點梳理投資人年齡、崗位、轉賬方式、投資金額、交易獲得傭金數額、盈利金額、提現金額、虧損金額、有無強制開戶投資、有無強制交易等進行詳細梳理，形成數據表格，并在此基礎上對數額進行準確計算：

（1）部分投資人只有詢問筆錄，沒有提供投資的銀行流水、轉賬憑證等材料，無法證明是否實際投資。

（2）大部分投資人沒有陳述是否出金、盈利和虧損、賬戶余額、獲得傭金的情況，導致犯罪數額不確定。

（3）對審計報告從審計依據（如使用了非財務會計資料的言詞證據）、審計程序、審計客觀性（如對案件進行法律定性）等數個方面提出質證，提出審計報告不具有法律效力，不能作為定案依據。其中提出有6人本身是公司員工，沒有投資；1人是案件被告人，這些人均不能認定為投資人。

【法院判決】

法院幾乎采納了全部辯護意見，既采納意見未認定詐騙罪，也采納犯罪數額的辯護意見。法院的具體判決理由如下：

一、關于本案定罪問題

1. 現有證據不能證實中某公司所使用的交易平臺和賬戶是虛假的，也沒有證據證明各名被告人知道或應當知道是虛假的；且部分被害人陳述通過查詢涉案交易平臺合法存在。

2. 現有證據不能證實各名被告人以對交易平臺后臺數據進行修改、操縱盈虧的方式詐騙被害人；雖然被告人張某某的供述及微信聊天記錄顯示有修改數據的情形，但兩人庭審均供述只能修改模擬倉，不能修改正式的交易平臺數據，且是營銷手段，各名被告人亦均供述無法修改交易平臺數據；廣東XX司法鑒定所出具的鑒定意見書雖證實涉案交易平臺具有通過修改程序本地保存的交易數據以實現修改交易數據曲線的功能，但該結論仍未能證實涉案交易平臺能夠修改實時數據、操作盈虧；且各被害人均是應聘金融相關職位而進入中某公司，應具備基本的金融常識，如涉案交易平臺實時數據與實際行情不一，各被害人應有所察覺，且有部分被害人陳述實時交易時通過互聯網進行對比，確與實際行情一致。

3. 本案沒有證據證明各名被告人非法占有被害人的投資款。多名被害人的陳述證實被害人可以自由入金、出金，自由操作交易，中某公司亦有向被害人返還出金，還有部分被害人陳述在涉案平臺通過交易外匯、期貨而盈利。

綜合全案證據，現有證據不能認定各被告人有虛構事實非法占有被害人投資款的主觀故意和客觀行為，不構成詐騙罪；各名被告人作為公司管理人員，明知公司沒有經營外匯、期貨的資格，仍積極參與游說被害人成為公司員工交納投資款，從事非法經營的外匯、期貨業務，均有參與非法經營的主觀故意和客觀行為，且情節嚴重，其行為均構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名不當，法院予以糾正；被告人及辯護人關于本案定性的相關辯護意見，法院予以采納。

二、關于犯罪金額問題。

經核實，（1）專項審計報告80人中，包含被告人1人；證人6人，上述7人非本案被害人，應予以剔除。另部分投資者僅有自述入金金額，無相應的轉賬記錄相對應，應予以剔除，故剩余57名投資者為本案被害人。（2）本案存在部分被害人自述入金金額與轉賬金額不一致的情形，其中自述入金金額大于轉賬金額的，因缺乏相應轉賬記錄予以佐證，法院以轉賬金額認定為該被害人的入金金額；而自述入金金額小于轉賬金額的，因被害人自認其入金金額較小，又缺乏證據證實超出部分金額的性質，法院以自述金額認定該被害人的入金金額。……另本案存在部分被害人自述有出金、傭金，雖沒有相對應的轉賬記錄，但因被害人確認已收到出金金額及傭金，法院予以確認；經統計，本案被害人實際回收金額總計約X萬元人民幣，實際損失總計X萬余元人民幣。

這個案件是通過專業的法律分析在最初就準確定性，然后通過團隊專業的配合，抓住案件的關鍵問題，對在案證據全面、詳細地梳理的基礎上展開有理有據的辯護，最終也感謝法院堅持證據裁判原則，準確認定案件性質，依法不認定詐騙罪。