制作販賣傳播淫穢物品牟利罪怎么判刑判幾年？如何爭取無罪和罪輕

本文分兩部分：

第一部分：網絡色情犯罪的量刑標準。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

很多人法律意識淡薄，不知道涉及網絡色情犯罪的嚴重性，一旦被抓，悔之晚矣。即使有些案件最終爭取到撤案、無罪，但案件的處理過程對犯罪嫌疑人來講也是極為煎熬。

張洪強律師辦案經驗總結，禁止轉載復制。

第一部分：制作販賣傳播淫穢物品牟利罪定罪量刑標準。

制作運營色情網站、淫穢直播平臺、販賣傳播淫穢色情圖片和視頻是常見的網絡色情犯罪形式，此類網絡涉黃犯罪取證難、定罪難、定性爭議大。

首先，被抓了，不一定被判刑。

①王某涉嫌黃色直播平臺案件，因證據無法證實王某系涉案直播平臺股東或者其參與平臺經營管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

②張某在“老司機”平臺淫穢直播案， 無法查清違法所得數額及注冊會員人數，被抓獲后，不起訴撤案。

③歐某某案件，由于部分后臺數據缺失，無法證實歐某某通過鮮肉App發布的具體淫穢物品的數量以及區分其通過鮮肉App發布淫穢物品非法獲利的金額，在鄞州檢察院爭取到不起訴撤銷案件。

④樊某在某論壇注冊賬戶，并上傳自己與老公淫穢圖片11張，經公安機關遠程勘驗，這些淫穢圖片被查看14萬次，該查看量中可能存在重復查看、本人查看等無效查看情況，而實際被點擊量沒有進一步的事實和證據，根據該案現有證據得出的結論具有其他可能性，不能排除合理懷疑。最終，樊某被不起訴撤案。

其次，刑期差別大，不同的辦案人員可能會有不同的判決結果。

①由10年改判2年6個月。鄧某通過微信在其189人的朋友圈內發放淫穢短視頻，后通過私聊方式一對一向103人共出售淫穢視頻771個，一審判10年有期徒刑，二審烏魯木齊市中級人民法院改判，改判有期徒刑二年六個月。

②李某販賣淫穢視頻690部，一審被判十年，浙江紹興市中級人民法院最終改判李某有期徒刑四年。

③一審被判10年，再審后改判兩年兩個月。

嚴某用微信、陌陌聊天系統向他人發送提供含淫穢色情視頻的360云盤賬號、密碼的廣告信息，后向朱某等人出售360云盤賬號和密碼，并從中牟利。經鑒定，360云盤內的9256部視頻為淫穢物品。一審張家港市法院判決有期徒刑10年，二審法院維持10年判決，被告人申請再審，江蘇省高級人民法院再審后改判兩年兩個月。

④楊某“花狐”直播平臺傳播淫穢物品牟利案，一審被判十年，二審青島中院由十年改判五年。

⑤何某LOLO直播案件，一審法院判決何某構成傳播淫穢物品牟利罪，判決十年六個月，中山市中級法院經二審，將罪名改為組織淫穢表演罪，刑期改判為七年。

三、網絡色情犯罪的常見罪名以及定罪量刑標準。

第一個罪名：傳播淫穢物品牟利罪的具體定罪量刑標準。

（一）根據淫穢物品的數量定刑期：

1、視頻：

20個以上100個以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

100個以上500個以下的，三到十年。

500個以上的，屬于情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

2、音頻：

100個以上即構成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；

500和以上2500個以下的，三到十年。

2500個以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

3、電子刊物、圖片、文章、短信息。

二百件以上的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

1000件以上，5000件以下的，三到10年。

5000件以上的，10年以上無期徒刑。

（二）根據點擊量定刑期：

實際被點擊數達到一萬次以上的就構成犯罪，3年以下。

五萬次以上，二十五萬次以下的，三到十年。

二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

（三）根據注冊會員數定刑期。（只針對以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息的情況）。

注冊會員達二百人以上的，三年以下。

1000人以上5000人以下的，3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

（四）根據違法所得的金額定刑期（收取廣告費、會員注冊費或者其他費用）

違法所得1萬元以上的，三年以下。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

此外，我們要特別注意：2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》規定：對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播的數量，還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

第二個罪名：組織淫穢表演罪。處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

第三個罪名：傳播淫穢物品罪。傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二部分：網絡色情犯罪如何爭取無罪和罪輕的處罰。

一、掌握此類案件的專業知識。

此類案件，屬于新型網絡犯罪，與傳統犯罪不同，證據都存儲上網絡上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點。我們律師要想處理好此類案件，必須了解這類案件的特點，掌握此類案件的專業的知識。

（1）服務器和運營團隊大部分在境外，很難查獲。

（2）核心人員身份多重偽裝溯源難。

（3）形成成熟的黑色產業鏈，多用境外聊天軟件聯系，追查難。

（4）涉黃網站、APP反復更換域名、換皮，取證難、并案難。

（5）直播人數、直播內容 、彈幕內容、評論、禮物記錄難以取證查清。

（6）涉案金額難以確定，專業黑產支付團隊的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費、會員費等各項收入，除了難以查清外，還無法區分色情收入和其他收入。

二、爭取事實不清、證據不足，爭取不公訴、撤案、罪名不成立。

1、切斷色情網站、直播app與犯罪嫌疑人的關聯性證據。

我們律師在辦理此類案件時，要掌握網站的追蹤溯源的常見方法以及證據問題。大部分色情網站、涉黃直播平臺在境外服務商租用服務器、域名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據鏈，尤其是在在暗網搭建色情網站、論壇，更是難以追蹤溯源。

①審查電子證據：網絡痕跡。服務器、域名，ip地址。

②審查資金鏈證據：使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易。

③人員鏈證據：人員組織架構是否查清。網站開設者、運營者、家族長、涉黃主播，形成產業鏈，組織架構滿意查清。

2、是否有證據證實犯罪嫌疑人存在制作、傳播行為。

很多嫌疑人在傳播淫穢圖片視頻時，都是用的虛假身份信息，并且具有一定的反偵查能力，如果沒有證據證實傳播者的身份，就無法定罪。我們律師在辦理案件時，要注意從以下幾個方面努力：

①用于上傳的賬號（論壇賬號、黃色網站賬號）是否與嫌疑人有關聯性。包括賬號注冊信息證據、ip登錄信息、寬帶信息證據等。尤其是一些境外網站的賬號，要確認某個賬號的證據要求更高。

②用于傳播的工具是否與嫌疑人有關聯性。例如微信號、qq號等傳播工具的關聯性證據，包括登錄ip軌跡信息、網絡地址信息、賬號注冊信息證據等

③傳播的淫穢內容是否與嫌疑人有關聯性，例如蔣某案，無客觀證據證明證人觀看的視頻系被犯罪嫌疑人通過涉案工作室中的設備上傳的淫穢視頻，檢察院不起訴撤案。

3、上傳數量、點擊量、發展會員人數及獲利金額是否查清，是否達到了傳播淫穢物品牟利的定罪標準。

①圖片數量是否查清。

②視頻數量是否查清。

③數據流（點擊量）是否查清。

④用戶信息（注冊會員數）是否查清。

⑤獲利金額是否查清。

⑥直播人數、直播內容 、彈幕內容、禮物記錄是否查清。

例如,王某等人案，公安機關指控王某某等人成立工作室，在網上下載淫穢視頻，經過處理后將淫穢視頻上傳至該工作室開設的網站上,并以吸收會員收取會員費的方式牟利，共吸收會員500余人，最終爭取到撤案不起訴，就是因為無法查清上傳的視頻數量、點擊量、發展會員人數及獲利金額。蓋檢公訴刑不訴〔2019〕17號。

首先，爭取認定為傳播數量不清。

吳某上傳淫穢視頻到某色情平臺，并生成打賞觀看的鏈接，再將鏈接群發至微信群傳播淫穢視頻非法牟利。至2018年3月底該色情平臺被關閉，該平臺共獲利1000多萬元。

因爭取到：現有證據難以認定被不起訴人吳某甲傳播淫穢視頻的數量。最終檢察院對吳某不起訴撤案。

其次，爭取認定為獲利金額不清。

張某案，公安機關指控張某某使用“老司機”手機客戶端以裸露胸部、生殖器、語言挑逗、發生性行為的方式進行淫穢表演，每次直播注冊會員觀看人數約二百余人，張某獲利在直播平臺傳播淫穢物品牟利，徐州市泉山區人民檢察院以違法所得數額及注冊會員人數事實不清、證據不足，不起訴撤案。

再次，爭取認定為注冊會員數不清、點擊量不清。

許某某等人案件，無客觀證據證明嫌疑人上傳的視頻數量、點擊量、發展會員人數及獲利達到了傳播淫穢物品牟利的定罪標準，檢察院不起訴撤案。

三、如果不能爭取到撤案和無罪，就要以專業思維爭取最輕的處罰，爭取能降低刑期和罰金。

1、從定性上爭取最輕的罪名。

色情網站、淫穢直播類行為最常見的罪名有三個：①組織淫穢表演罪，②傳播淫穢物品罪，③傳播淫穢物品牟利罪。

三個罪名中，處罰最重的是第③個罪名傳播淫穢物品牟利罪。例如LOLO直播平臺淫穢直播案，主犯何某一審被判決構成傳播淫穢物品牟利罪，判決有期徒刑十年六個月，何某不服，上訴，中山市中級法院二審后認為，對何某的罪名認定錯誤，改判為組織淫穢表演罪，刑期改為七年。

此案爭取到改定罪名的原因是：

①淫穢主播在LOLO直播平臺上的表演是即時性的，僅有當時在線觀看的觀眾可以看到。

②在案證據未反映LOLO直播平臺具有點播、回放或下載視頻的功能，一旦淫穢表演者結束表演，觀眾即無法反復觀看，亦無法轉給他人觀看，無法將淫穢視頻二次傳播。

所以，我們律師在辦理此類案件時，要對涉案的網站、app的功能特性非常了解，并能真正理解傳播淫穢物品牟利罪與組織淫穢表演罪的區別，兩個罪名區別的關鍵是，淫穢內容是否是即時性的，是否具有點播、回放或下載視頻的功能，是否能二次傳播。

我們律師需要特別注意的是，現在很多淫穢色情網站、APP兼具有直播和云播功能，對于此種情況的案件，該如何爭取到有利的定性考驗著我們的智慧。

2、從注冊會員數角度爭取最輕的處罰。

會員制方式的色情平臺， 注冊會員人數的多少，直接關系到刑期的高低，如果構成傳播淫穢物品牟利罪的，注冊會員達二百人以上的就構成犯罪，注冊會員1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注冊會員5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

要注意以下幾個方面：

①服務器數據是否獲取，很多網站以及APP的服務器在境外，警方無法查獲，可能無法獲取注冊會員數的相關證據。

②對偵查機關通過遠程勘驗等方式獲取到服務器數據的，要注意審查，是否存在重復IP注冊會員的情況，是否存在注冊會員數是否存在虛擬注冊的情況。

③要注意注冊會員數與充值金額的差距問題，如果差距過大，則可以說明，注冊會員數存在虛假注冊的情況。

楊某案件，公安機關通過遠程勘驗，抓取某色情平臺服務器數據，證明該色情直播網站注冊會員為7781人，一審法院根據該注冊會員數，判決被告人十年有期徒刑，被告人不服，上訴稱，實際注冊會員也就一到兩千，青島中級法院經審理認為，因境外服務器關閉，公安機關在遠程勘驗過程中，未能對是否存在重復IP注冊會員的情況進行勘驗核實，不排除后臺導出的注冊會員人數存在虛擬注冊的可能，中級法院認定該淫穢直播平臺注冊會員數無法確切認定，將被告人刑期由十年改判為五年。

2、從傳播量、點擊量角度爭取最輕的處罰。

用戶觀看次數、點擊量等證據關系到被告人刑期的高低，如果構成傳播淫穢物品牟利罪的，實際被點擊數達到一萬次以上的就構成犯罪，五萬次以上，二十五萬次以下的，三到十年有期徒刑，點擊量二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

所以，我們律師在辦理此類案件時，一定要認真審查有關點擊量、傳播量證據，慎之又慎。

很多案件中，色情網站、APP的服務器都在境外，偵查機關無法獲取服務器數據，沒有服務器數據如何確定點擊量。我們在辦理案件時，要注意：

①遠程提取服務器數據的程序的合法性的問題。 黎某等人色情平臺案件，公安機關006號遠程勘驗記錄，只有勘驗人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該證據被推翻，未被采納。

②主播頁面上的觀眾數是否有虛增。很多直播平臺為了營造紅火的假象會有虛增觀眾數的情況，有可能觀眾數是平臺用機器人刷的虛假流量。

③網站頁面顯示的查看數、不能被簡單認定為“實際點擊數”。

在很多案件中，由于服務器在境外，查看次數一般難以查清，未經第三方鑒定，無法確定數量是否準確。

很多網站頁面上顯示的“查看次數”包含了自動播放次數、重復點擊數、自點擊數、無效點擊數等，不能等同于為“實際被點擊數”，在無法剔除同個IP重復點擊的數量的情況下，無法計算實際被點擊數。

例如：

①隆某、蔣某案件中，廬江縣法院認為“因公訴機關提供的證據不能排除在手機APP平臺中具有虛假計數、自點擊數、無效點擊數、重復計數等情形，故不能認定是被告人隆某、蔣某傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數”。

②林某案件中，公安機關出具情況說明，可證實因未查扣到涉案網站的服務器，對點擊量3285138次中是否存在重復點擊無法排除，有效點擊量無法統計，且被告人林某亦辯解對點擊量3285138次如何統計不清，故法院認定點擊量3285138次不宜作為定案依據。

4、降低違法所得的金額。

違法所得金額不只關系到刑期的高低，還牽扯到退贓金額以及罰金的多少。面對各種禮物記錄和轉賬記錄，公安機關很難查定其資金流水性質。

①龔某傳播淫穢物品牟利罪一案，被告人龔某口供說自己經營涉案網站獲利50萬，一審法院根據口供認定龔某違法所得50萬元，判決龔某有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬元。

二審青島市中級法院認為，龔某有關經營網站獲利50余萬元的供述一方面沒有客觀證據等印證，另一方面也不能區分其中的合法收入與違法所得，青島中院最終認定為：獲利金額不清，將刑期由十年改判三年，將罰金由20萬改判為10萬元。

②楊某案件，楊某銷售桃花島、ROSE、COLCR等聚合平臺的卡密，楊某自己口供承認，銷售“卡密”5萬余個，違法所得約4萬余元，后楊某翻供，說自己沒有這么多獲利，最終法院認為，僅有被告人楊某的口供，沒有其他證據證明，楊某的獲利金額的供述不被采納。

③陳某等人案件，檢察院指控陳某違法所得350萬，但陳某辯解，其有合法收入200萬，違法所得只有150萬，最終鷹潭市余江區法院認為檢察院指控獲利350萬證據不足，根據有利于被告人的原則，按照其口供，認定其有合法收入部分，只認定違法所得150萬元。

我們律師在辦理案件時，要注意違法所得的證據要求，掌握降低違法所得的常見思路和技巧。

①要審查網站中是否含有正常視頻，有些色情網站中含有正常影視視頻，對于正常影視的的卡密收入、會員費、廣告費等收入，不應算作違法所得。

②要審查直播APP中是否有正規直播間，正規直播間的打賞收入要從違法所得中扣除。是否有證據證明打賞的錢都流入涉黃直播間，還是流入正規直播間。

③色情主播的收入是在色播期間收到的打賞，還是在正常直播時收到的打賞。例如有些直播在直播大廳進行正常直播時也會收到很多打賞，對正常直播期間的收入，應該予以扣除。由于網紅主播的直播收入非常可觀，一旦以直播收入作為定罪依據，則很可能達到“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。

例如，文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛”“大咖秀”“80（夢幻城）”“UT”等網絡直播平臺進行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會先進行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開始淫穢直播，珠海市斗門區法院認定，正常直播產生的收益，不應計算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

四、掌握電子證據的質證技巧。

網絡色情案件，涉及大量電子證據，傳播數量、實際被點擊數、獲利數額均儲存在網絡中，上述事實如需調查清楚便離不開電子數據的提取、收集、提取網站后臺各類電子數據，而電子證據易于被篡改、加密、毀滅。

我們律師在辦理案件中，要審查公安機關是否嚴格按照法定程序對電子數據進行提取，可以圍繞電子數據的完整性、真實性、取證合法性等角度進行質證，通過排除非法電子數據，使得在案證據不能夠形成完整的證據鏈條，不足以證明犯罪事實，從而爭取到好的處理結果。很多案件爭取到無罪或罪輕的處理結果，就是因為推翻了電子證據。

我們律師需要掌握常見電子證據的扣押取證規則以及程序要求，關于如何突破電子證據我已經講過多次，這里就不在重復，只簡單說一下三個案例：

1、推翻微信朋友圈及聊天界面截圖證據。

吳某案件中，截圖內容顯示微信帳號在朋友圈上發信息招攬客戶；聊天界面截圖顯示360云盤帳號和密碼提供給對方并收取微信紅包。經吳某辨認，確認是其使用微信帳號所發的信息和交易記錄，后吳某翻供，辯稱，“買賣信息是造假的”

但是：公訴機關提供的吳某的聊天記錄截圖不能反映雙方交易的時間；且沒有向網絡服務提供者調取到相應的電子數據；又未能核實買家的身份并提供其證言，無法排除被告人吳某辯解的“買賣信息是造假的”的可能性，故檢察院指控被告人吳某某將含有淫穢視頻、圖片的360云盤販賣給的證據不足，法院最終不予認定。

2、推翻U盤中的電子數據。

鄭某傳播淫穢物品案件，鄭某提供的U盤中的電子數據的來源、真實性、完整性無法確認，沒有提取360云某帳號和百度云某帳號的電子數據并進行鑒定，法院最終無法認定上述云盤中有淫穢電子文件。

3、推翻遠程勘驗筆錄、電子檢查筆錄證據。

黎某等人傳播淫穢物品案，公安機關006號遠程勘驗記錄，只有勘驗人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該證據未被采納。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理刑事案件收集、提取和審查判斷電子數據若干問題的解釋》第十四條、第十五條規定：“收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像。”

此網絡色情犯罪屬于新型網絡犯罪，與傳統犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護好涉案人員的合法權益，爭取到無罪和罪輕，必須對此類案件有深入的研究，掌握此類案件的專業知識，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運行機制以及特點，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，很難形成一種配合的默契，可能無法找到案件的一些有利因素和證據的突破口。

作者：張洪強律師，專注于網絡色情類犯罪辯護研究，禁止轉載復制。