鄧學(xué)平｜跨境開設(shè)賭場案指控非法獲利 11 億，法院判決獲利4.99億

按：一起跨境開設(shè)賭場案，曾被央視《今日說法》專題報道。本人在臨近開庭前臨時受托為第一被告人辯護。第一被告人當(dāng)時已經(jīng)簽署了認罪認罰具結(jié)書，本人則為被告人進行獨立辯護。本人對于開設(shè)賭場的定性不持異議，主要針對檢方指控的賭資、非法獲利金額進行辯護并獲得了巨大成功。檢方指控賭資350億余元、非法獲利11億余元，本人主張賭資為 31 億余元、非法獲利為4.9億元，法院判決賭資118.95億余元、非法獲利4.99億余元。現(xiàn)將一審辯護詞部分內(nèi)容大幅簡化后予以發(fā)布。

根據(jù)庭審，公訴人計算賭博網(wǎng)站非法獲利的方法是這樣的：大巨人公司非法獲利總金額分為主站獲利金額與分站獲利金額。計算分站獲利金額全部有后臺數(shù)據(jù)支撐，即分站的獲利金額根據(jù)各分站點的后臺數(shù)據(jù)累加。主站點只保存了 fa、cai、zf 三個站 2019 年 2 月至 2019 年7 月的后臺數(shù)據(jù)。這七個月的數(shù)據(jù)是客觀的，辯護人將三個主站點的數(shù)據(jù)加上所有分站的數(shù)據(jù)，得出的毛利為 4.9 個億。而起訴書認定的毛利為 11 個億，起訴書超過 4.9 億的部分計算方法是，計算 fa、cai、zf 三個站 2019 年 2 月至 2019年 7月毛利的月平均值，根據(jù)月平均值再向前推算 44 個月，最后得出 6.1 個億。辯護人將現(xiàn)非法獲利的金額分為三個部分：

第一部分是 fa、cai、zf 三個主站七個月的獲利金額。因為這三個主站有相對完整的后臺數(shù)據(jù)，還有司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，所以這三個主站的數(shù)據(jù)辯護人是認可的。

第二部分是相關(guān)分站的獲利金額。公訴人當(dāng)庭稱分站均有后臺數(shù)據(jù)，但是辯護人注意到，分站的后臺數(shù)據(jù)沒有做司法鑒定，單憑后臺數(shù)據(jù)，非專業(yè)人員是完全看不懂的。辯護人同時發(fā)現(xiàn)，在案證據(jù)中有偵查機關(guān)對網(wǎng)站技術(shù)人員Z的訊問筆錄，Z在筆錄中對相關(guān)分站的后臺數(shù)據(jù)做了辨認、統(tǒng)計、分析和說明。辯護人基于最大的司法善意，對Z筆錄中根據(jù)后臺數(shù)據(jù)做的統(tǒng)計表格也可以認可。

第三部分是起訴書指控的非法獲利金額中，減去第一、第二部分金額多出的 6.1 個億。辯護人認為，該6.1億不能認定。理由主要有四點：

一、公訴機關(guān)對于這 6.1 億的計算，缺乏必要的證據(jù)支持

庭審中，公訴機關(guān)當(dāng)庭承認， 目前僅掌握了 fa、cai、 zf 三個主站七個月的后臺數(shù)據(jù)，而該三個主站 2019 年 2 月之前的后臺數(shù)據(jù)已經(jīng)被覆蓋，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)滅失，無法取得。該說法在賭博網(wǎng)站技術(shù)人員Z的供述中也有反映。因此，公訴機關(guān)對該6.1 億非法獲利金額的認定，缺乏必要的證據(jù)支持。

二、法律禁止不利于被告人的事實類推

罪刑法定原則要求，在證據(jù)存疑時應(yīng)依據(jù)有利于被告人原則認定案件事實，禁止做出不利于被告人的推定。這種法律禁止，既包括法律適用層面也包括事實認定層面。毫無疑問，公訴機關(guān)對 fa、cai、zf 三個主站 2019 年 2 月之前的獲利金額的推算屬于事實類推。

在刑事訴訟過程中，遇到事實不清、證據(jù)不足或查清事實、證據(jù)所需成本過高的情況時，應(yīng)通過限制國家刑罰權(quán)以體現(xiàn)刑罰的謙抑性。具體到本案，由于網(wǎng)站服務(wù)器不在國內(nèi)、IP 地址不易追查、接收賭資使用的銀行賬戶混亂、電腦數(shù)據(jù)滅失等原因，查清實際獲利相對比較困難。此時應(yīng)當(dāng)做的，不是如公訴機關(guān)那樣進行類推計算，而應(yīng)當(dāng)將存疑利益分配給被告人，對無法查清的依法不予認定。

三、公訴機關(guān)以月平均值推算非法獲利金額，嚴重違背客觀規(guī)律和案件事實

辯護人制作了相關(guān)站點每個月的數(shù)據(jù)波動圖。從圖表上可以明顯看出，主站和分站每個月的數(shù)據(jù)波動極大，基本上看不到一條較為平緩的曲線（下圖數(shù)據(jù)均來源于在案的司法鑒定報告及網(wǎng)站技術(shù)人員Z在2020 年 5 月 28 日協(xié)助公安機關(guān)固定、提取、確認相關(guān)站點數(shù)據(jù)的筆錄），不具有類推計算的數(shù)學(xué)和統(tǒng)計學(xué)基礎(chǔ)。

根據(jù)在案證據(jù)和法庭發(fā)問，多名被告人均表示，賭博網(wǎng)站的發(fā)展是有過程的，開頭起步很難、營業(yè)額很小，通過不斷積累和發(fā)展一些站點的員工人數(shù)越來越多、營業(yè)額越來越大。但也有一些站點始終不見起色，運營一段時間后被迫關(guān)閉。因此簡單的用賭博網(wǎng)站發(fā)展到巔峰時期的月平均值來推算網(wǎng)站起步、發(fā)展時期的非法獲利金額，明顯不合理。

四、部分在案證據(jù)可以一定程度上反映網(wǎng)站獲利情況

除了電子數(shù)據(jù)，還可以結(jié)合多名被告人的供述和其他相關(guān)證據(jù)來綜合分析賭博網(wǎng)站的獲利情況。

比如H在 2020 年 7 月 23 日的訊問筆錄中供述：“我只記得成立大巨人賭博公司后，2015 年幾個站點總共賺了500 多萬，這些又都投入到賭博公司里了。2016 年幾個站總共賺了4000 萬左右，2017 年總站和分站總共賺了有人民幣1.2 億多元，2018 年賺了有人民幣 1.6 億多元，2019 年到我們到被查獲前賺了有人民幣6000 多萬。這些都是毛利。”依據(jù)H的供述，賭博網(wǎng)站從 2015 年至 2019 年的毛利潤為3.8 個億，遠沒有 11 個億。

另外，根據(jù)公訴人當(dāng)庭認可的觀點，大巨人賭博網(wǎng)站的賭博方式，是根據(jù)官方開獎的結(jié)果來比輸贏，也就是說開獎的結(jié)果不是網(wǎng)站能控制的，賭客和賭博網(wǎng)站之間，都是在賭一個概率。從統(tǒng)計學(xué)角度來看，賭客投注次數(shù)越多，賭客和平臺的輸贏比越趨近于 1:1（如下圖所示，數(shù)據(jù)來源于司法鑒定報告）。公訴人當(dāng)庭聲稱，經(jīng)過統(tǒng)計投注次數(shù)和輸贏次數(shù)測算出賭博平臺的勝率要比賭客略高，高出的比例為 2%。那么結(jié)合起訴書認定的賭資金額 350 億，乘以平臺的勝率，賭博網(wǎng)站的獲利金額為 7 個億，與起訴書認定的 11個億也相差甚遠。

五、辯護人出于司法善意，可以認可司法機關(guān)在偵查階段認定的金額

本案偵查階段，公安機關(guān)在 2020 年8 月 5 日對H的訊問筆錄是這么記錄的：

“ 問：經(jīng)過我們對你們賭博公司部分后臺數(shù)據(jù)及部分財務(wù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，你們賭博公司充值賭資有人民幣31億余元。營利有 4.9 億余元，你對這個數(shù)據(jù)有何想法？

答：我知道了，這個數(shù)據(jù)應(yīng)該是準(zhǔn)的，我認可的。”

考慮到司法機關(guān)辦理本案的實際情況，辯護人可以做出一定的妥協(xié)，秉持最大的司法善意，愿意認可偵查機關(guān)認定的 31 億余元賭資及 4.9 億元非法獲利金額。但對 2020 年 8月 10 日筆錄中司法機關(guān)強加在本案被告人頭上的賭資及非法獲利金額，以及起訴書中所認定的 350 億余元賭資、11億余元非法獲利堅決不予認可。