實用藝術品獨創性不應考量藝術高度——論作品獨創性標準之統一

對于商標、專利這類需要國家批準的權利而言，其授權確權的行政程序由國家知識產權局負責；對該局行政裁決不服的，行政訴訟一審案件由北京知識產權法院集中管轄，法律適用標準較為統一。
與之相對，版權由于自動產生，并不存在單獨的授權程序，其確權環節往往合并在侵權案件中，管轄非常分散。根據最高院最新的管轄規定，具有著作權侵權案件一審管轄權的基層法院、中院和高院超過800家。由此帶來的問題是，不同法院針對同一作品是否具有獨創性可能會給出截然相反的結論。但該問題并未受到理論界和實務界的廣泛關注和討論，原因在于我國著作權法實踐中針對作品獨創性的門檻較低，引發的爭議較少。
根據“最低限度創造性”標準，只要不是機械性的勞動成果，能夠體現作者的智力創造和個性選擇即可構成作品。以攝影作品為例，廣東高院知產庭2019年的《涉圖片類著作權糾紛案件若干問題的解答》第4條記載，“不宜對攝影作品的創作高度作過高要求。若相關攝影圖片由攝影者獨立完成，且攝影者對拍攝選定對象的構圖、取景或拍攝方式等做出個性化選擇并形成一定獨特視覺效果，即使其拍攝對象是公共建筑、自然景象，也可作為攝影作品受到著作權法的保護。”有鑒于此，除對平面物機械復制的照片難以體現獨創性外，極少聽聞攝影作品被法院判定為不具有獨創性的案例。
另一方面，作品可能來源于作者偶然的靈感，獨創性的法定要件并不包括人財物的投入。例如，按照字母順序機械排列的電話號碼簿并不具有獨創性，版權法保護的并非“額頭冒汗”——即便電話號碼簿的收集整理需要投入相當的成本。勞動價值論雖不適用于作品獨創性的判斷，但該理論是如此符合人類的樸素認知，以至于對耗費大量人財物的作品，例如電影、電子游戲等，其獨創性極少被質疑。
但對通常被歸類為美術作品的實用藝術品而言，其獨創性判斷標準目前仍存爭議。具體而言，有觀點認為實用藝術品的獨創性適用與其他作品統一的“最低限度創造性”標準；相左的觀點認為，實用藝術品需要達到“藝術高度”，具有“藝術美感”才具有獨創性。
筆者認為，針對實用藝術品的“藝術高度標準”應廢除，作品的獨創性判斷標準應盡快統一。
PART 01、“藝術高度標準”與著作權法禁止的“衡量藝術價值”本質上無異。
回顧人類的文藝史，藝術杰作在誕生之初飽受非議的例子并不鮮見。
1915年《變形記》首發時，書中“人變甲蟲”的設定曾被評論家斥為“病態幻想”，該書甚至被歸類為“精神錯亂之作”。卡夫卡本人也曾對友人坦言：“我對《變形記》非常反感……幾乎是極不完美”，并拒絕將其收入個人作品集。但在卡夫卡死后，隨著后現代主義興起，《變形記》的荒誕性反而成為時代預言。2012年紐約蘇富比拍賣會，1895年粉彩版《變形記》以近1.2億美元創拍賣紀錄，成為大眾對其文學價值的終極認證。
馬蒂斯于1910年創作的《舞蹈》是畫家藝術成熟期的代表性作品。作為野獸派風格的代表作，它標志著繪畫從再現自然向表達情感的根本性轉變，并為表現主義和抽象主義藝術運動埋下了種子。然而，該畫在巴黎首展時，卻遭遇了幾乎一邊倒的批評和嘲諷。評論家和公眾普遍認為該畫技法拙劣，有人嘲諷其水平“連兒童畫都不如”。巨大的負面輿論甚至動搖了委托創作人的信心，他通知馬蒂斯不想要這幅畫了，畫家被診斷為抑郁。

《舞蹈》馬蒂斯

有鑒于此，版權法的基本原則之一是“只保護獨創性表達而不衡量藝術價值”。換言之，作品的獨創性與其藝術價值無關。法律法規對此雖無規定，但例如北京高院《侵害著作權案件審理指南》2.2【獨創性的認定】有如下記載：“認定表達是否具備獨創性與其價值無關。”其背后的邏輯在于，藝術價值的判斷具有高度主觀性和歷史相對性，將該判斷交由一般沒有藝術背景的法官來進行，缺乏正當性，也與法律追求的可預見性相悖，并且可能違背價值中立和表達自由等原則。
對于一般美術作品而言，理論界和實務界就獨創性的判斷標準幾乎無爭議，即，判斷美術作品的獨創性不應涉及其藝術價值。兒童涂鴉雖然沒有任何藝術價值，也未達到藝術高度，但其仍然可能具有獨創性。而對于實用藝術品的獨創性而言，由于下文詳述的歷史原因等，仍然有觀點認為其需要達到一定的藝術高度。
但是，藝術高度和藝術價值這兩個因時代、文化、裁判者個人品味而異的概念，幾乎總是交織在一起，難以區分的。版權法一方面禁止在考量獨創性時評價藝術價值，另一方面又針對實用藝術品的獨創性要求達到一定藝術高度，這種不自洽無法給出合理的解釋。

PART 02、“藝術高度標準”在歷史視角下具有其合理性和必要性，但在指導案例157號后并無繼續存在之必要。
之所以歷史上曾經對實用藝術品的獨創性要求藝術高度，其考量主要有三，以下逐一分析。
2.1. 實用藝術作品若不要求藝術高度，會架空外觀設計專利制度。
就此，對于欲作為實用藝術品尋求版權保護的立體設計而言，由于其也是外觀設計專利的當然客體，作為實用藝術作品的版權與外觀設計專利權這兩種權利在同一客體上是完全重合的，因此可能需要進行區分。但在2014年前的古早階段，我國法院并未將實用藝術品的藝術性與功能性能否分離納入考量。彼時，可分離性測試只是美國法院的一種裁判方法，在我國并無明文依據。因此，彼時法院只能尋求從藝術高度的視角評價作品的獨創性，從而人為地將版權與專利權進行區分。但之后，各級法院逐漸在涉實用藝術品的案件中引入可分離性測試，再到2018年判決、2021年發布的指導案例157號，最高院在法律上明確了實用藝術品獲得版權保護的前提是通過可分離性測試。至此，外觀設計專利不存在被實用藝術作品架空的可能。如對藝術功能不可分的設計，人們必然也只能尋求外觀設計專利保護。
2.2.考量公眾利益，若實用藝術作品不要求藝術高度，會使人們借助版權壟斷實用功能或侵占公有領域。
就此，同樣隨著指導案例157號確立了可分離性測試的法律地位，不存在權利人借由版權壟斷實用功能的可能，因為實用藝術作品受到保護的僅是能夠與功能分離的純設計。
此外，該考量也無實證支持。以適用“最低限度創造性”標準的美國為例，美國適用該標準幾十余年，并未如“藝術高度標準”支持者預想的那樣，影響其創造力。隨著時間的推移，該標準從未改變，至今仍是美國版權法的核心標準。反而是曾有部分成員國適用“藝術高度標準”的歐盟已廢除該標準。
2.3.由于版權自動產生，無需確權也不必支付費用，其保護期限反而比外觀設計專利長，因此，其權利門檻理應更高，即達到一定的藝術高度。
就此，在后指導案例157號時期，因版權保護的是能夠與功能分離的純設計，因此，其保護期限更長，權利門檻和成本更低；而外觀設計專利保護的是能實現功能的設計，因此，其保護期限更短，授權門檻和成本更高。以軟件為例，同一軟件的圖形用戶界面可同時獲得版權保護和外觀設計專利保護，但版權保護的是代碼本身，而外觀設計專利保護的是軟件的界面。因相同的界面可由不同的代碼實現，即，就此而言，專利權的壟斷范圍大于版權，因此，低門檻、長期限但范圍小的版權保護與高門檻、短期限但范圍大的專利保護并存，不存在沖突。
此外，外觀設計專利與版權的侵權判定規則也不同。外觀設計專利的侵權判定采用“整體觀察、綜合判斷”原則，模擬的是普通消費者在購買時的整體印象是否會被混淆。即使兩者有局部差異，但只要整體視覺效果近似，就可能構成侵權。而版權侵權適用的“接觸+實質性相似”原則不取決于兩件作品是否給人相似的“整體視覺印象”，而在于被告是否可識別地復制了原告作品中體現其獨創性的具體創造性選擇。當然，外觀設計專利的侵權判定要考慮產品類別等因素，故無法簡單比較兩種權利保護范圍的大小，但至少可以從一個側面印證由于兩種權利的保護范圍并不一致，不能僅機械比較二者的權利門檻、保護時間等因素，因為這本質上是立法應解決的問題。
PART 03、后指導案例157號時期繼續適用“藝術高度標準”之弊端
指導案例157號雖然確立了針對實用藝術品的可分離性測試的法律地位，但其針對獨創性判斷標準仍然留下了解釋空間，關于涉案家具是否具有獨創性的問題，最高院提到其“具備美術作品的藝術創作高度”。在“藝術高度標準”支持者看來，這表明法院可以對實用藝術品的藝術高度進行衡量；但在反對者看來，最高院使用的是“藝術創作高度”，而非“一定的藝術創作高度”，意即藝術高度是個或有或無的因素，不存在判斷高度的空間。
在實踐中，針對實用藝術品獨創性的適用標準較為混亂。以筆者檢索的上海轄區為例，針對該標準，在一起涉及服裝的判決中，一審浦東法院認為“目前，我國的相關法律規定中并沒有明確獨創性的具體內涵，較為流行觀點認為，獨創性是指‘由作者獨立完成并體現作者特有的選擇、判斷、取舍、安排、設計、組合等等’。獨創性只存有無之分，而無高低之別。”（見上海高院公眾號《如何保護“服裝設計”》）該案二審雖維持原判，但上海知識產權法院卻認為，“可以作為美術作品保護的實用藝術品應當具備‘獨創性’，即達到一定水準的藝術創作高度……尚未達到一定水準的藝術創作高度，并不符合作品‘獨創性’的要求。”（見(2021)滬73民終880號）此外，同時期浦東檢察院的觀點為，“應當將實用藝術作品的藝術性判斷標準與純粹的美術作品保持一致，功能性不應該影響藝術性的判斷。……體現出作者獨特的表達，具有一般美術作品的藝術高度，即只要創作者將其美學的獨特觀點在物質載體之上以可視方式表現出來，形成藝術造型符合最低限度創造性的要求，應當認定其具有獨創性，屬于美術作品，受著作權法的保護。”（見《中國檢察官》2022年第22期《侵犯他人實用藝術作品著作權保護思路剖析》）由此可見，同一地區的不同法院、法院與檢察院針對實用藝術品獨創性的觀點都大相徑庭，法律適用亟待統一。
中國法下的“作品”是個統一的法律概念，“獨創性”須在全國范圍進行一致解釋，不能由各省自行定義。如果允許各省對實用藝術品的獨創性門檻自行設置不同的標準，將阻礙商品在全國范圍的流通并破壞法律的確定性。例如，針對同一作品，適用“最低限度創造性”的省份認為構成作品給予版權保護，適用“藝術高度標準”的省份可能由于裁判者的主觀喜好認為不構成作品從而不提供版權保護，這無疑會使全國統一大市場在各省之間形成割裂。

PART 04、從域外經驗來看，美國從未要求實用藝術作品達到藝術高度，歐盟法院在Cofemel案中也廢除了藝術高度標準
以美國為例，在1903年的“馬戲團石版畫案”中，美國聯邦最高法院對作品的獨創性和藝術性之間的關系進行了界定，明確指出，藝術價值不是作品可版權性的必備條件，僅由接受法律訓練的法官判定繪畫的價值并不公平，很多天才作品可能暫時不被接受，而社會公眾喜聞樂見的作品可能會被認為不具有審美價值而無法獲得版權保護。在1954年的“金屬雕刻案”中，法院再次強調，審美價值與獨創性之間并無關系。美國眾議院在1976年有關版權法的報告中也明確提出，獨創性標準不包括美學價值。（見曹博《理解作品概念的三個維度：理論、規范與司法》）
2019年，歐盟法院針對Cofemel案作出判決，其明確表明，實用藝術品、工業品外觀設計要獲得版權保護，只需滿足“作者自己的智力創造”這一獨創性要求。在Cofemel案之前，部分歐盟國家法律要求實用藝術品必須具備“超出實用目的之外的明顯美學效果”才能獲得版權保護。歐盟法院通過上述判決確認，此類附加要求不符合歐盟版權法，各成員國不得添加任何額外門檻，如“藝術價值”“美學效果”等主觀條件。
綜上，在指導案例157號發布后，針對實用藝術品的“藝術高度標準”即已完成其歷史使命，由于該標準過于主觀和模糊，嚴重影響法律的可預測性和統一裁判，應盡快被明文廢除。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：鄧超 北京市盈科律師事務所