法秩序統(tǒng)一可否以“違法”為依據(jù)

陳景輝

法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

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摘要

行刑交叉和民刑交叉的討論，近來已成法學(xué)的熱點(diǎn)，并引出“法秩序統(tǒng)一”的理論主張，這是一種基于“一般違法”來描述整體之法律的想法。但由于“違法”只能用來描述對(duì)課予義務(wù)之規(guī)范的違反，且法律之中還廣泛存在授予（私人和公共）權(quán)力的規(guī)范，因此它不足以描述作為真正整體的法律。即使是課予義務(wù)的規(guī)范，也需結(jié)合其所屬部門法的性質(zhì)方能準(zhǔn)確理解，而這會(huì)導(dǎo)致“一般違法”之概念的徹底不成立。因此，法秩序統(tǒng)一的想法必然是錯(cuò)誤的。

關(guān)鍵詞

法秩序統(tǒng)一；違法；部門法；課予義務(wù)；授予權(quán)力

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目 錄

導(dǎo)言

一、從違法到法秩序統(tǒng)一

二、區(qū)別違法與犯罪的日常觀念

三、喜憂參半的境遇

四、違法與課予義務(wù)

五、違法與授予權(quán)力

六、一般違法與部門法劃分

結(jié)語

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導(dǎo)言

只要是一般的人類實(shí)踐，其背后總是存在相關(guān)的理論，法律實(shí)踐也不例外。一種以刑法為主軸，具體表現(xiàn)為行刑交叉和民刑交叉的法律實(shí)踐，近來引起廣泛關(guān)注。“法秩序統(tǒng)一”這個(gè)源自德語的詞匯所代表的一整套看法，正是它背后的法律理論。由于實(shí)踐受其背后理論決定，如果該理論是錯(cuò)誤的，實(shí)踐的基本面貌和未來走向都必須被改寫。本文即用來驗(yàn)證“法秩序統(tǒng)一”的理論，最終的結(jié)論將是這套理論是錯(cuò)誤的。

法秩序統(tǒng)一并非毫無來由的虛空想象。盡管由不同的部門法所組成，法律仍需被看作是一個(gè)真正的整體。由于正好可用來描述作為真正整體的法律，“法秩序統(tǒng)一”有著強(qiáng)大的直觀吸引力。但它絕非唯一選項(xiàng)，此外還可使用“體系性”這樣似乎空洞的表達(dá)，或使用以單一價(jià)值來塑造的“法律帝國”來描述。更關(guān)鍵的是，以刑法為主軸的行刑、民刑交叉之法律實(shí)踐，其所蘊(yùn)含的“法秩序統(tǒng)一”，其實(shí)是一種以“一般違法”為核心的系統(tǒng)主張。如果它就是對(duì)作為整體之法律的最佳描述，這等于承認(rèn)所有部門法都是以違法為核心的。如果說刑法必然且也只能如此，但憲法、民法和行政法也會(huì)如此嗎？法律又該作何理解？

一、從違法到法秩序統(tǒng)一

（一）違法與察覺法律的存在

　　只要人類社會(huì)存在法律，它就必須被看作是極端重要的，即法律是最重要的制度體系。既然如此，法律需要讓生活在其下的人們，能時(shí)刻感受到它的存在，這集中體現(xiàn)在法律的“公布”上：法律必須以某種昭示天下的方式，讓人們知曉其存在、知悉其內(nèi)容。“公布”由此成為法律生效的前提，而生效則意味著人們的行動(dòng)自此開始受到法律的管轄、約束、評(píng)價(jià)和指引，這將嚴(yán)重影響他們的規(guī)范處境。公布如此重要，以至于它不只是法律的要求，而且還是“法治”的必備成分。

　　但僅有公布仍然不夠。由于數(shù)量的爆炸，人們已對(duì)法律目不暇接，很難準(zhǔn)確知曉法律的存在及其內(nèi)容如何；尚有相當(dāng)多距離日常生活較遠(yuǎn)的專業(yè)性法律，人們?nèi)狈Τ渥愕年P(guān)注動(dòng)機(jī)。因此，人們體察法律的日常方式主要是實(shí)踐性的，法律在大多時(shí)候都能真實(shí)地發(fā)揮作用，大部分人們?cè)诙鄶?shù)時(shí)刻遵守法律，大部分的違法行為都能被有效追究。即便自身并未卷入其中，甚至與這些實(shí)踐有相當(dāng)?shù)臅r(shí)空距離，人們?nèi)钥梢缿{實(shí)踐感受法律的存在。

　　如果說實(shí)踐中的守法行為大多是沉默的，自然融入日常生活的運(yùn)轉(zhuǎn)之中，很少被他人主動(dòng)察覺；但違法行為卻相當(dāng)醒目，周遭人們很容易發(fā)現(xiàn)它們的存在。如果這還變成一定程度的公共事件，將會(huì)引來更多的注目，當(dāng)然也使得其中的法律受到普遍關(guān)注。這表明，相較于合法行為，違法行為更有助于人們體察法律的存在。換言之，違法行為以顯著且鮮明的方式告訴人們，法律正在管轄、約束、評(píng)價(jià)著你們的行為，你們最好主動(dòng)接受法律的指引，否則將會(huì)遭遇生活上的明顯不便。

　　（二）法律的分與合

　　法律或違法會(huì)帶來多樣的生活不便。其中一些極其嚴(yán)重，導(dǎo)致自由和生命的剝奪，自由和生命正是人類最珍視的事物；還有一些相對(duì)輕微，只會(huì)帶來金錢損失，或只需作出賠禮道歉等特定行動(dòng)；另有一些更加輕微，只會(huì)使得人們所追求的目標(biāo)落空，例如舉辦儀式卻沒有登記的無效婚姻。此處有個(gè)關(guān)鍵爭(zhēng)論：如果剝奪生命和自由、金錢損失和賠禮道歉所關(guān)聯(lián)的一定是違法行為，那么未登記所導(dǎo)致的婚姻無效是不是違法行為，卻經(jīng)常伴有不同的理論主張。所以本段的開頭，才會(huì)使用“法律或違法”的表達(dá)。

　　暫且放過這一點(diǎn)。即使面對(duì)前兩種確切無疑的違法，一種概念區(qū)分的必要性也需盡快提出，否則將會(huì)混淆剝奪生命和自由與金錢損失各自所針對(duì)的對(duì)象，以為對(duì)后者所關(guān)聯(lián)的違法行為，同樣可施以生命和自由的剝奪，這會(huì)導(dǎo)致法律評(píng)價(jià)的畸輕畸重。甚至，某些原本無需付出金錢代價(jià)的行為，有可能面對(duì)自由和生命的損失，這更是法律評(píng)價(jià)的徹底混亂。于是，剝奪生命和自由所針對(duì)的違法行為，獲得了“犯罪（行為）”的獨(dú)特稱呼；金錢損失等所針對(duì)的違法行為，則是“單純”或“狹義”的違法（行為）。

　　由于刑法被用來專門針對(duì)犯罪行為，單純的違法行為通常分別歸屬于民法或行政法。這樣一來，盡管法律是個(gè)真正的整體，但其中一定得有刑法、民法、行政法的劃分。因此，當(dāng)中國徹底擺脫諸法合體、民刑不分的傳統(tǒng)時(shí)，這必須被認(rèn)為是個(gè)絕不可以顛覆的巨大進(jìn)步。但一個(gè)嚴(yán)峻的理論難題隨之出現(xiàn)：由于部門法劃分帶有“封建割據(jù)”的鮮明味道，這會(huì)危及“法律作為真正之整體”的成立。那么，該怎樣描述作為真正整體的法律？它不過就是部門法的簡(jiǎn)單相加？

　　此時(shí)，法律處在分合兩難的境地：為了不混淆違法所引起的諸種不便，就必須對(duì)法律做部門法劃分；如果必須存在部門法劃分，但“法律是否還是真正的整體”立刻疑問重重。有沒有一種方式能同時(shí)完成這兩個(gè)貌似沖突的任務(wù)？以違法為核心的“法秩序統(tǒng)一”觀念適時(shí)出現(xiàn)。它首先通過支持某種關(guān)于違法與犯罪的特殊看法，在承認(rèn)二者存在區(qū)別的同時(shí)，將它們均統(tǒng)攝在廣義違法或一般違法之下；然后通過將法律視為以一般違法為核心的規(guī)范體系，來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合法律的任務(wù)。簡(jiǎn)單說，這是一種以違法為核心的法秩序統(tǒng)一，或統(tǒng)一于違法的法秩序。

二、區(qū)別違法與犯罪的日常觀念

（一）日常觀念與一般違法

　　當(dāng)一國只有刑法這一種法律，它也就只存在犯罪這一種違法，此時(shí)違法就必然是犯罪，犯罪就必然是違法。當(dāng)它還有憲法、民法、行政法等其他部門法，違法和犯罪才必須區(qū)分。但二者的區(qū)別究竟為何？此處有個(gè)廣受認(rèn)可的日常觀念：違法并不必然是犯罪，但犯罪卻必然是違法。這個(gè)日常觀念深入人心，幾乎是包括法律專家在內(nèi)所有人的共識(shí)，但專門負(fù)責(zé)在不疑處有疑的學(xué)者不應(yīng)輕易放過。以上已同時(shí)提到兩種違法：一種是將犯罪包含其中的廣義違法，另一種是不包括犯罪的狹義或單純違法，后者同樣是廣義違法的子項(xiàng)。這就需要思考“違法不必然是犯罪，犯罪必然是違法”中的“違法”，究竟是指哪種違法？以及這會(huì)如何影響日常觀念？

　　當(dāng)“違法”是指廣義違法時(shí)，由于它與犯罪存在包含關(guān)系，必然得出“違法不必然是犯罪”“犯罪必然是違法”的日常觀念。但如果指的是狹義違法——違反刑法以外的法律，日常觀念就需徹底修正。“違法‘不必然’是犯罪”這前半句話，必須修正為“違法‘必然不’是犯罪”，盡管“必然不”與“不必然”均屬否定語詞，但意涵完全不同。“犯罪‘必然’是違法”這后半句話，則需徹底改寫成“犯罪‘必然不’是（狹義）違法”，而“必然”與“必然不”直接相互否定。因此，當(dāng)“違法”僅指狹義違法時(shí)，它與犯罪的區(qū)別只能是“違法必然不是犯罪，犯罪必然不是違法”，而非日常觀念所云的“違法不必然是犯罪，犯罪必然是違法”。

　　這表明，對(duì)理解違法與犯罪之間關(guān)系而言，廣義違法與狹義違法是關(guān)鍵。對(duì)日常觀念的肯定，蘊(yùn)含著對(duì)“違法=廣義違法”的承諾。否則，當(dāng)一國法律中包含憲法、刑法、民法、行政法等部門法，就只會(huì)分別存在違憲行為、民事違法、行政違法等狹義違法，以及犯罪（刑事違法）這種特殊違法；而且，它們之間還是相互獨(dú)立的，即犯罪不是違憲，違憲不是民事違法，民事違法不是行政違法，如此等等。在日常觀念之中，“違法=廣義違法”通常只是隱含的，無需說話者時(shí)刻挑明。但它在理論上卻必須存在，只有加上它才能準(zhǔn)確理解每一種違法。于是，在日常觀念看來，犯罪就是“廣義違法+刑事違法”，違憲則是“廣義違法+違反憲法”，民事違法則是“廣義違法+民事違法”，行政違法則是“廣義違法+行政違法”，如此等等。由于可涵蓋所有違法，廣義違法獲得了“一般違法”的抽象名稱，于是犯罪等于“一般違法+刑事違法”、違憲等于“一般違法+違反憲法”、民事違法等于“一般違法+民事違法”、行政違法等于“一般違法+行政違法”，如此等等。

　（二）差別的相對(duì)性

　　一旦獲得“一般違法+××違法”的基本結(jié)構(gòu)，所有具體違法之間的區(qū)別，就會(huì)面臨兩個(gè)輕重程度不同的說法。其中程度最重的說法是，相對(duì)于一般違法，每種具體違法都是它的子項(xiàng)，其間不存在性質(zhì)區(qū)別；其中程度較輕的說法是，各具體違法間一定會(huì)有所差別。換言之，就一般違法來說，各具體違法間并無不同；就每種具體違法而言，它們之間仍有區(qū)別。這究竟是怎樣的區(qū)別？理論上存在兩種“區(qū)別”，一種是性質(zhì)區(qū)別，例如自然性別中的男性與女性，男性不是女性且女性不是男性；一種是程度區(qū)別，例如老頭和小伙，今天的老頭過去都是小伙，今天的小伙未來都是老頭（如果身體健康的話）。

　　當(dāng)然，在老頭與小伙的區(qū)別上，存在“（同屬）男性”的隱含條件，于是老頭等于“男性+50歲以上”，小伙等于“男性+30歲以下”。既然都是男性，老頭和小伙的差別只在“年齡”上，這顯然是程度區(qū)別。同理，犯罪與狹義違法的區(qū)別，也只會(huì)是像“年齡”一樣的程度差別，但“均屬于一般違法”卻是不變的前提條件。于是，無論差別有多大，都無法挑戰(zhàn)“均屬一般違法”這一點(diǎn)，它們只能是程度性的。刑法學(xué)者關(guān)于緩和的違法一元論和違法相對(duì)論的討論，不過是在爭(zhēng)論究竟該用怎樣的程度語詞，來描述犯罪和狹義違法的區(qū)別。但如果不拋棄“一般違法”的默示前提，這些都不過是名詞之爭(zhēng)，不會(huì)有實(shí)質(zhì)差異。

　　不僅如此，30歲以下與50歲以上的不同，還帶來了一個(gè)關(guān)鍵的聯(lián)想：犯罪和狹義違法之間的區(qū)別，只在于“嚴(yán)重程度”上。其中的“嚴(yán)重”是指違法所引起的諸種生活不便，它們之間存在程度上的差異，有的剝奪生命和自由，有的帶來金錢損失，有的導(dǎo)致目標(biāo)落空。于是，就像可對(duì)男性的年齡按大小做線性排序，靠前的一段是小伙，中間的一段是大叔，最后的一段是老頭，一般違法的內(nèi)部也會(huì)形成線性鏈條：靠前一段較輕的是民事違法，它要么使目標(biāo)落空，要么需賠禮道歉，嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致金錢損失；中間一段是行政違法，它要么是金錢損失，要么喪失從事特定行動(dòng)的資格（例如吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照），甚至?xí)虝菏ト松碜杂桑ɡ缧姓辛簦蛔詈笠欢问切淌逻`法，（如果不算可單獨(dú)適用附加刑的少數(shù)情形）它以長(zhǎng)期剝奪自由起步，過渡到永久剝奪自由，最后是最嚴(yán)酷的剝奪生命。

　　必須注意，無論是程度區(qū)別還是線性鏈條，都只是關(guān)于“一般違法+××違法”之基本結(jié)構(gòu)的后半部分，也即各具體違法之間區(qū)別的問題，它因此可改寫為“一般違法+（具體違法間的）程度區(qū)別”或“一般違法+（具體違法間的）線性鏈條”。此時(shí)，一個(gè)巨大理論的好處立刻顯露，它為在承認(rèn)部門法劃分的同時(shí)，完整描述作為整體的法律提供了可行方案。其中，“一般違法”描述了作為整體的法律，“程度區(qū)別”或“線性鏈條”描述了部門法的劃分，這就得出以“法律是一套關(guān)于違法的統(tǒng)一秩序”為確切含義的特殊想法，也即所謂的“法秩序的統(tǒng)一（性）”。那些并非基于一般違法來描述法律整體的主張，未必一定要使用這個(gè)專門名稱。

三、喜憂參半的境遇

（一）實(shí)踐優(yōu)勢(shì)

　　一旦各部門法或各具體違法之間形成線性鏈條，就會(huì)出現(xiàn)先后的順序問題，就像先是小伙、后是老頭，也會(huì)先有各狹義違法、后有犯罪。再將各狹義違法替換成其他部門法，將犯罪替換成刑法，就得到目前已被廣泛接受的主張：先有其他部門法、后有刑法，或其他部門法是刑法的前置法，刑法是其他部門法的后置法。盡管已有理論家不愿接受這樣的名稱或定位，但這就是自然的邏輯結(jié)果，除非他們已準(zhǔn)備拋棄一般違法的概念。

　　除了使描述整體法律成為可能，線性鏈條中的先后關(guān)系，還會(huì)帶來顯著的實(shí)踐優(yōu)點(diǎn)。既然犯罪與各狹義違法間，是老頭和小伙一樣的先后順序問題，由于老頭不可能不先是小伙，犯罪也絕不可能不先是狹義違法，無論是民事違法還是行政違法。這樣一來，一個(gè)行為只要不是狹義違法，它就絕無可能變成犯罪，就像一個(gè)姑娘不可能變成老頭，無論年紀(jì)有多大；一個(gè)已被評(píng)價(jià)為犯罪的行為，也必須得先是狹義違法，就像那個(gè)早晚會(huì)成為老頭的小伙。于是，構(gòu)成狹義違法，就成為構(gòu)成犯罪的限制條件，從而徹底排除對(duì)合法行為任意施加剝奪生命和自由的可能，也即杜絕了“任意犯罪化”的可能。

　　但線性鏈條還是會(huì)帶來問題：就像所有健康的小伙終會(huì)成長(zhǎng)為老頭一樣，這預(yù)示著所有狹義違法終將有變成犯罪的那一天。這句話看起來平常，但將違法所引起的生活不便加進(jìn)來，立刻觸目驚心。這表明，在某些條件下，民事違法和行政違法可輕易變成犯罪，犯罪于是成為懸在所有狹義違法之上的達(dá)摩克利斯之劍，這勢(shì)必引發(fā)“過度犯罪化”的問題。然而，相比于“所有合法行為均可犯罪化”，“所有狹義違法均可犯罪化”明顯是個(gè)更好的結(jié)果；或者相較于“任意犯罪化”，“過度犯罪化”成為一個(gè)值得付出、但也必須付出的代價(jià)。

　　但代價(jià)畢竟還是損失，只要有可能，理應(yīng)盡量避免。于是，就有必要在犯罪與各狹義違法間再做劃界，這就引出民刑交叉和行刑交叉的話題，且它必然以刑法為主軸。但如何處理交叉或如何劃界，絕不可能只是個(gè)理論問題，它主要是個(gè)事實(shí)問題。就像關(guān)于小伙和大叔的邊界究竟是25歲還是30歲，大叔和老頭的邊界究竟是50歲還是55歲，任何關(guān)于老頭、大叔、小伙的理論，既不支持、也不反對(duì)那個(gè)界限究竟應(yīng)該是多少歲，最多只能給出一個(gè)模糊的數(shù)值區(qū)間。一旦有必須明確界分的實(shí)踐需要，就只能以事實(shí)方式在該區(qū)間中強(qiáng)行確定。因此，民刑交叉、行刑交叉的理論討論，其實(shí)質(zhì)意義相當(dāng)有限，除證明劃界的必要性與提供模糊數(shù)值空間外，對(duì)確切劃界標(biāo)準(zhǔn)無能為力，也根本不存在這樣的理論標(biāo)準(zhǔn)。

　　（二）表層問題

　　但只要無法提供確切的標(biāo)準(zhǔn)，只能等待事實(shí)的出現(xiàn)，過度犯罪化的威脅就會(huì)始終存在，這成為了法秩序統(tǒng)一的一個(gè)理論缺陷。但相較于“任意犯罪化”，這個(gè)理論缺陷仍可接受，畢竟這個(gè)世界并不存在完美的理論，也沒有完美的做法。然而，這并非唯一的缺陷，還有一些更嚴(yán)重的缺陷，正在侵蝕著法秩序統(tǒng)一的根基。本節(jié)先來討論一些表層缺陷，將深層缺陷留待下節(jié)詳細(xì)展開。

　　其一，民事違法和行政違法的排序問題。小伙、大叔和老頭的界限盡管模糊，但在年齡的線性鏈條中有一點(diǎn)是確定的，即他們是“同類”之間的先后關(guān)系。然而，同樣是具體違法之間的線性鏈條，（刑）法學(xué)者的看法卻有關(guān)鍵改動(dòng)，他們?cè)趫?jiān)持刑法是民法和行政法的后置法的同時(shí)，卻認(rèn)為民法和刑法是兩個(gè)并列的前置法。這等于說，雖然犯罪仍是排位最后的老頭，但卻無法再將民事違法視為小伙、將行政違法視為大叔，而只能是一個(gè)類似小伙、一個(gè)類似姑娘。這徹底破壞了民—行—刑的最初線性鏈條，變成民—刑與行—刑兩個(gè)獨(dú)立的鏈條。這種嚴(yán)重的邏輯混亂，危及線性鏈條的整體有效性，也引起對(duì)法秩序統(tǒng)一的徹底懷疑。

　　其二，既嚴(yán)重又不嚴(yán)重的違憲。如前所述，前、后置法的安排，由其引起之生活不便的嚴(yán)重程度決定，那么憲法是否比刑法更嚴(yán)重？由于憲法本身無法成為剝奪生命與自由的根據(jù)，它似乎比刑法更不嚴(yán)重；但從（婚內(nèi)）出軌和重婚的比較中，將會(huì)得出完全相反的結(jié)論。由于出軌通常是民事違法，它只會(huì)影響離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割；但其中某些類型的重婚，由于公然挑戰(zhàn)法秩序而成為犯罪。但所有違憲行為不都在公然挑戰(zhàn)法秩序嗎？線性鏈條之中的憲法，究竟是民法還是刑法的同類？此時(shí)，憲法經(jīng)常將看作置入線性鏈條的“異類”，這實(shí)際上在主張一個(gè)特稱命題，即“憲法外”的其他法律是統(tǒng)一的；但法秩序統(tǒng)一原本是個(gè)全稱命題，理應(yīng)納入憲法才是。但如此修正后的法秩序統(tǒng)一，已非關(guān)于法律整體的恰當(dāng)描述。

　　其三，程序（訴訟）違法的位置。按照法律常識(shí)，除民法、刑法、行政法等實(shí)體法外，還存在各類程序法，其中一些是訴訟法，其他則是非訴訟法的程序法。僅就訴訟法而言，它們顯然也能被違反，線性鏈條應(yīng)如何安排這種違法？一個(gè)常見想法是，按照其所附隨的實(shí)體法來做安排，即刑事訴訟法等程序法與刑法等實(shí)體法地位相同。但如何還能說違反刑事訴訟法與刑事違法是兩類不同違法？這種附隨性的說法是否準(zhǔn)確描述了訴訟法的地位？也許更好的選擇，是采取對(duì)待憲法的方式，將訴訟法也看作無法置入線性鏈條的異類。但這會(huì)使得法秩序統(tǒng)一所能描述的范圍大為收縮，徹底不再是關(guān)于整體法律的全稱判斷。

四、違法與課予義務(wù)

（一）潰于蟻穴

　　當(dāng)然，支持者可做壯士斷腕，將法秩序統(tǒng)一限縮為僅關(guān)于刑法、民法與行政法的局部理論，放棄描述整體法律的雄心，這就導(dǎo)致在法秩序統(tǒng)一的名義下僅聚焦于民刑交叉與行刑交叉的今日格局。但這種做法可行嗎？情形仍不樂觀，它對(duì)民法和行政法的描述也不完整。

　　一個(gè)停留很久的問題是，當(dāng)某人舉辦了婚禮但卻未婚姻登記時(shí)，他與另一人締結(jié)的婚姻顯然無效，對(duì)這種無疑屬于民法調(diào)整范圍的情形而言，可使用“違法”來描述嗎？根據(jù)民法學(xué)常識(shí)，“違法”主要用來描述違約和侵權(quán)，“無效”卻是個(gè)更普遍的用語。這突出表現(xiàn)在《民法典》總則編第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”上，該節(jié)15個(gè)條文（第143條至第157條）所使用的，主要是效力、有效、無效等相關(guān)語詞。于是，舉辦婚禮卻未婚姻登記的情形，只能做“無效婚姻”、而非“違法婚姻”的描述，甚至根本不存在“違法婚姻”的用語，就連重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、未達(dá)到法定婚齡等情形（《民法典》第1051條），法律所使用的語詞也是“婚姻無效”。顯然，即便可將民事法律行為與違法聯(lián)系起來，但這也無法實(shí)現(xiàn)對(duì)民法的完整描述。

　　對(duì)行政法的不完整描述，以更極端的方式展現(xiàn)出來。如果行政法并非只是關(guān)于行政機(jī)關(guān)如何行政的“規(guī)定（制）”，而是關(guān)于行政機(jī)關(guān)如何合法的“法律”，那么“行政機(jī)關(guān)違法”就必然是典型的行政違法。這突出表現(xiàn)在行政訴訟上，它只能是“民告官（行政機(jī)關(guān)）”的訴訟形態(tài)，而不同于“民告民”的民事訴訟，也不同于“官（代表國家的檢察機(jī)關(guān)）告民”的刑事訴訟。如果因?yàn)楣蚕怼案婷瘛钡幕窘Y(jié)構(gòu)，遂可統(tǒng)一民事違法與犯罪；但卻因“告官”的特殊結(jié)構(gòu)，而無法一道統(tǒng)一行政違法。除非將行政違法僅限定為“民”的違法，才能獲得“告民”的共享結(jié)構(gòu)，方可做法秩序統(tǒng)一的描述。

　　關(guān)注行刑交叉的理論家經(jīng)常如此操作。由于，“官告民”與“民告官”絕無交叉可能，他們眼中的行政違法就只是“民（人們）”的違法，“官（行政機(jī)關(guān)）”的違法已在視野中消失，行刑方才獲得交叉的機(jī)會(huì)。例如，他們通常關(guān)心《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，與國務(wù)院《禁止傳銷條例》對(duì)傳銷行為的界定，以決定哪些（人們的）傳銷行為屬于犯罪、哪些并非如此。或者，關(guān)心《刑法》規(guī)定的交通肇事罪，與國務(wù)院《道路交通安全法實(shí)施條例》（當(dāng)事人）交通行政責(zé)任之間的關(guān)系，以決定怎樣的行政責(zé)任會(huì)或不會(huì)引發(fā)刑事責(zé)任。

　　這導(dǎo)致出現(xiàn)在行刑交叉之中的行政法，基本只有行政法規(guī)和行政規(guī)章，很少包括行政法律。因?yàn)橹挥羞@樣的廣義法律（行政法規(guī)）和準(zhǔn)法律（行政規(guī)章），才是關(guān)于“民（人們）”之行為何時(shí)構(gòu)成違法的規(guī)定，然后才可能與刑法發(fā)生實(shí)踐交叉，最終統(tǒng)一在“告民”的基本結(jié)構(gòu)之下。然而，這會(huì)使得對(duì)作為法律之“行政法”的理解發(fā)生顛倒：作為狹義法律的行政法律不再是典型的行政法，那只能屬于行政法規(guī)與行政規(guī)章。于是，行政法不再是關(guān)于行政機(jī)關(guān)如何合法的“法律”，而不過是關(guān)于行政機(jī)關(guān)如何行政（實(shí)施管理）的“規(guī)定（制）”；而且原本居于中心位置的行政訴訟（民告官），也被排擠到行政法律實(shí)踐的邊緣。

　　（二）什么是違法？

　　當(dāng)然，以上這些討論，并未危及對(duì)刑法的理解。其一，刑法的確導(dǎo)致剝奪自由或生命這種最嚴(yán)重的生活不便，而且這還是刑法的定義性條件，否則一個(gè)社會(huì)斷不會(huì)存在刑法這種特殊的法律；其二，刑法的內(nèi)容的確被關(guān)于違法的規(guī)定充滿，或者除犯罪這種特殊違法之外，刑法再無其他內(nèi)容；其三，刑法中所規(guī)定的犯罪，其典范形態(tài)是指?jìng)€(gè)人（人們）的違法，單位犯罪并非典型的刑事違法，也無法在脫離個(gè)人行動(dòng)的基礎(chǔ)上獲得此種判斷。這些方面說明為何法秩序統(tǒng)一會(huì)以刑法為主軸，或這個(gè)看似關(guān)于整體法律的主張，其中起主導(dǎo)作用卻是刑法學(xué)者。但這也反向預(yù)示著，憲法、民法、行政法、程序（訴訟）法的內(nèi)容，并沒有被關(guān)于違法的規(guī)定充滿，它們還有其他的內(nèi)容，而這些內(nèi)容可能才是其典范內(nèi)容，即是它們決定了一部法律為何是憲法、民法、行政法、或程序（訴訟）法。是否果真如此，需依賴對(duì)違法的進(jìn)一步討論。

　　那么什么是違法？這個(gè)問題似乎不難回答：違法就是違反法律。但這只是在以繁瑣方式重述問題：什么是違反法律？此時(shí)，一種專業(yè)性說法挺身而出：既然法律是由規(guī)范組成，違反法律等于違反法律規(guī)范。但什么又是違反法律規(guī)范？例如對(duì)于“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”之條文所表達(dá)的規(guī)范，何種情形構(gòu)成對(duì)它的違反？從規(guī)范的角度講，某人因?qū)嵤┕室鈿⑷诵袨椋鹪撘?guī)范對(duì)他的適用，于是“故意殺人”這個(gè)日常語言中的違法（犯罪）行為，反倒成了“合乎規(guī)范”的行為。只有當(dāng)他實(shí)施搶劫之類有別于故意殺人的行為，才是“不合乎”該規(guī)范的“違法（規(guī)范）行為”。然而，說故意殺人是“合法（合乎規(guī)范）行為”，將嚴(yán)重違反日常的法律觀念；而且說搶劫是個(gè)“違法（故意殺人之規(guī)范）行為”，更會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的邏輯混亂，這不過是在說搶劫與“故意殺人”的規(guī)范無關(guān)，根本談不上二者之間的合乎與違反。

　　既然無法從“合乎規(guī)范”的角度做理解，就只能從規(guī)范的內(nèi)容來理解違法。嚴(yán)格來說，規(guī)范其實(shí)就是規(guī)范陳述，這是一種必須使用“規(guī)范詞”的一般陳述。所謂規(guī)范詞，既可以是必須、應(yīng)當(dāng)、不得、可以等道義助動(dòng)詞，也可以是權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)、許可、責(zé)任等規(guī)范名詞，且它們之間存在著換算關(guān)系。例如，可以基本對(duì)應(yīng)權(quán)利和許可，必須或不得對(duì)應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。這樣一來，所有規(guī)范陳述大致可分為兩類：課予義務(wù)的規(guī)范（陳述）與授予權(quán)力的規(guī)范（陳述）。

　　之所以說“義務(wù)”是被“課予”（impose）的，是因?yàn)槌贁?shù)承擔(dān)者認(rèn)為那就是自己該做的情形外，義務(wù)普遍被看作一種與自身意愿相反的負(fù)擔(dān)；如果事先不存在義務(wù)，人們不太容易如此行事。之所以說“權(quán)力（power）”是被“授予”（confer）的，是因?yàn)樗坏试S而且鼓勵(lì)擁有者使用自己的意愿，由自己來決定是否動(dòng)用、以何種方式動(dòng)用這項(xiàng)權(quán)力，并成為權(quán)力事項(xiàng)上的自我“立法者”，也才有能力塑造自己想要的生活。例如結(jié)婚的權(quán)力，它一方面能讓你依據(jù)自己的本心，決定是否要過一種被叫做婚姻的生活；另一方面當(dāng)你作出這個(gè)決定后，允許你自由選擇結(jié)婚對(duì)象，只要對(duì)方也有與你共同生活的意愿，婚姻就此形成。

　　那么違法在指什么？它僅指違反義務(wù)嗎？非常明顯，“違反義務(wù)”的說法毫無瑕疵。對(duì)于一項(xiàng)義務(wù)——無論是作為還是不作為義務(wù)，人們要么服從、要么不服從；如果不服從，你的行為將被說成是對(duì)義務(wù)的違反或違反義務(wù)。當(dāng)你違反的義務(wù)屬于法律而非道德，你的行動(dòng)就被叫做“違反法律”或“違反法律（定）義務(wù)”，“違法”則是對(duì)此的簡(jiǎn)稱。從行為的角度看，你違反法律的行為也可稱作“違犯（offence）”，即在法律上錯(cuò)誤的行為。這樣一來，不服從法律、違反法律、違反法律（定）義務(wù)、實(shí)施違犯行為、行為在法律上錯(cuò)誤，這些短語盡管側(cè)重不同，但都在指同一件事情。

　　既然義務(wù)是被課予或被強(qiáng)加的，它就在表達(dá)“做這件事，無論你是否愿意”的意思，但僅有做或不做的義務(wù)通常不夠，經(jīng)常需要“制裁”的伴隨。作為制度性事物，法律制裁與道德制裁明顯不同：如果后者可以是廣泛的敵意或批評(píng)，不必達(dá)到身體強(qiáng)制的程度，并需要借助羞恥心、良心或罪惡感等道德情感的力量，但前者卻必須與制度化的制裁相伴隨。它一方面必須以制度化的方式事先明確規(guī)定，另一方面又必須以制度化的方式強(qiáng)制執(zhí)行。盡管如此，在理論上，仍可明確區(qū)分做或不做的“義務(wù)”以及相伴隨的“制裁”，這對(duì)比于由“權(quán)力”所引發(fā)之“無效”（nullity）時(shí)意義重大。

五、違法與授予權(quán)力

（一）無效與制裁

　　與課予義務(wù)不同，授予權(quán)力是另外一種規(guī)范現(xiàn)象，以至于很難用“違法”來做描述。語言上的例證是，不服從、違反、違犯、錯(cuò)誤等描述義務(wù)現(xiàn)象的語詞，無法直接用來描述權(quán)力現(xiàn)象，除非做某些重要的改造，但改造又會(huì)帶來權(quán)力現(xiàn)象的扭曲。例如，義務(wù)人不可放棄自己的義務(wù)，那只能是對(duì)義務(wù)的違反，但權(quán)力人基本均可放棄權(quán)力；在權(quán)力的內(nèi)容上，無論你做或未做相關(guān)行動(dòng)，你都會(huì)被評(píng)價(jià)為正確、而非錯(cuò)誤，未動(dòng)用自己權(quán)力的行動(dòng)，也無法被描述為對(duì)權(quán)力的違犯。尤其重要的是，并不存在不服從自己權(quán)力這回事，只存在不服從他人權(quán)力這回事，但這仍然是對(duì)自己之義務(wù)、而非對(duì)自己之權(quán)力的違反（犯）；也有一些語詞只適于描述權(quán)力，例如權(quán)力可被侵害，義務(wù)卻只能被違反。當(dāng)然，最核心的仍是權(quán)力與無效的關(guān)系，徹底不同于義務(wù)與制裁的關(guān)系。

　　理論上講，如果能將不滿足權(quán)力而引起的“無效”，化約為因違法義務(wù)所帶來的“制裁”，權(quán)力將不過是特殊類型的義務(wù)，違法一詞也可以用于權(quán)力未獲滿足的情形，剛才那些差異不過是不值得重視的瑣碎之事。但在結(jié)構(gòu)上，權(quán)力與義務(wù)的區(qū)別相當(dāng)明顯：無效是權(quán)力陳述自身的一部分，但制裁并非義務(wù)陳述自身的一部分。具體來說，“有權(quán)力這樣做”與“不這樣做將導(dǎo)致無效”，這兩個(gè)陳述是同一回事；但“如果這樣做，將判處3年有期徒刑”之附隨制裁的義務(wù)陳述，卻可分解為“不得這樣做”的義務(wù)與“（否則，將會(huì)被）判處3年有期徒刑”的制裁，且二者是相互獨(dú)立的單元。

　　反對(duì)者或許會(huì)說，離開了前面的義務(wù)，后面的制裁就是無頭蒼蠅。但重點(diǎn)并不在此，而在于即使缺乏后面的制裁，前面的義務(wù)仍足以成立。這是因?yàn)椋捎谝?guī)范陳述的主要功能是指引行動(dòng)，一個(gè)即使并未附隨制裁的義務(wù)陳述，也足以完成對(duì)行動(dòng)的指引。但如果權(quán)力陳述并不天然蘊(yùn)含“無效”，它將根本無法指引行動(dòng)，而喪失成為規(guī)范陳述的資格。所以，“無效”才是權(quán)力陳述的天然成分，但“懲罰”卻并非義務(wù)陳述的天然成分。以下例子清楚呈現(xiàn)了這一點(diǎn)：雖然權(quán)力陳述表面上是關(guān)于“可以做某事”的陳述，但“我可以呼吸”的事實(shí)，卻無法被描述為“我有權(quán)力呼吸”的權(quán)力陳述，由于呼吸是生物自然生理機(jī)制的一部分，本來并不存在有效與無效的問題，所以“我有權(quán)力呼吸”將無法提供對(duì)呼吸行動(dòng)的指引，也就不再是一項(xiàng)真正的權(quán)力陳述。

　　反對(duì)者當(dāng)然還會(huì)說，由于“無效”事實(shí)性地引起生活不便，它與制裁不再有實(shí)質(zhì)的不同。這個(gè)看似成理的反駁，誤解了權(quán)力陳述與義務(wù)陳述各自發(fā)揮指引功能的方式。義務(wù)陳述發(fā)揮指引功能的方式，是通過要求你不這樣做或必須這樣做，使得特定情形在事實(shí)上“不發(fā)生”，無論你的意愿如何。但權(quán)力陳述發(fā)揮指引功能的方式，卻是在期待特定情形的“發(fā)生”，至于它在事實(shí)上是否發(fā)生，則主要取決于你的意愿。如果你愿意它發(fā)生，并按照權(quán)力的指示行事，它大概率就會(huì)發(fā)生；如果你不愿意它發(fā)生，即使法律的確期待它的發(fā)生，它也絕不會(huì)發(fā)生。由于存在“使得特定情形不發(fā)生”與“期待特定情形發(fā)生”的區(qū)別，一旦出現(xiàn)與前者相反的事實(shí)，就會(huì)被描述為不服從、違反、違犯等，但它們卻無法用來描述后者，因?yàn)椴淮嬖谂c之相反的情形。

　　（二）復(fù)雜情形：授予公共權(quán)力

　　然而，致力于將權(quán)力陳述化約為義務(wù)陳述的做法，在法學(xué)中仍相當(dāng)牢固，即使它們的確是兩類不同性質(zhì)的陳述。其中的一個(gè)想法是，權(quán)力陳述必須建立在義務(wù)陳述的基礎(chǔ)之上，或者義務(wù)陳述是權(quán)力陳述的背景性條件，因此一旦缺乏相關(guān)的義務(wù)陳述，權(quán)力陳述盡管還談不上是虛假的，但至少也是脆弱的。這樣一來，真正的法律陳述就只有義務(wù)陳述，權(quán)力陳述不過是完整義務(wù)陳述的一個(gè)片段。這種看法的致命之處在于，它無法回答義務(wù)陳述由何而來的問題。非常明顯，法律上的義務(wù)陳述一定來自另一種更根本的權(quán)力陳述，即授予某人、某團(tuán)體或某機(jī)關(guān)制定義務(wù)陳述（規(guī)范）之權(quán)力的陳述。這種權(quán)力陳述的基本內(nèi)容是，當(dāng)適用條件獲得滿足時(shí)，規(guī)范主體有權(quán)通過實(shí)施規(guī)范（所規(guī)定的）的行為，而引起特定的規(guī)范性改變。在這些規(guī)范改變之中，既可能包括權(quán)力上的改變（權(quán)力陳述）、也可能包括義務(wù)上的改變（義務(wù)陳述）。當(dāng)然，如果規(guī)范主體未能滿足那些條件，其行使權(quán)力的規(guī)范行為將是無效的。

　　這種根本的權(quán)力陳述，有時(shí)只是創(chuàng)造出義務(wù)陳述，刑法就是此類義務(wù)陳述的典型集合。它有時(shí)會(huì)以為“個(gè)（私）人”創(chuàng)造權(quán)力陳述作為核心任務(wù)，這就是授予私人權(quán)力（利）的情形；為此，它還經(jīng)常要為“他人”創(chuàng)造出相關(guān)的義務(wù)陳述，民法就是此類典型。有時(shí)情形則更為復(fù)雜，它不僅在創(chuàng)造權(quán)力陳述的同時(shí)，創(chuàng)造出一些關(guān)于“他人”的義務(wù)陳述，而且也為“權(quán)力人本身”創(chuàng)造出一些特殊的義務(wù)陳述，這就是授予“公共權(quán)力”的情形。是否存在為權(quán)力人本身創(chuàng)造的義務(wù)陳述，這是后兩種權(quán)力陳述的關(guān)鍵差別：對(duì)授予私人權(quán)力的情形而言，法律所追求之特定情形的發(fā)生，主要取決于權(quán)力人的意愿或民法所云的“意思表示”；但對(duì)授予公共權(quán)力的情形而言，法律所追求之特定情形的發(fā)生，將不取決于你（權(quán)力人）的意愿。

　　這就表明，在授予公共權(quán)力的情形中，仍足以使用違反、違犯與不服從之類語詞，來描述法律所追求之特定情形的未發(fā)生，違法于是又與權(quán)力陳述關(guān)聯(lián)起來，這正是授予公共權(quán)力之情形的復(fù)雜之處。與之相較，授予私人權(quán)力的情形，只包括權(quán)力陳述以及與之相關(guān)的義務(wù)陳述，或者說當(dāng)法律授予“我”權(quán)力時(shí)，通常伴有課予“他人”不得侵害的義務(wù)。但除了這兩種陳述，授予公共權(quán)力的情形還包括第三種陳述，即指向權(quán)力人自身的義務(wù)陳述，其中的典型、也是最嚴(yán)重的，就是《刑法》第九章中所規(guī)定的各種瀆職罪。于是，是否伴隨指向權(quán)力人的義務(wù)規(guī)范，成為這兩種授權(quán)規(guī)范的關(guān)鍵區(qū)別。但由此得出授予公共權(quán)力的規(guī)范就是義務(wù)規(guī)范，從而有了被違反或違法的可能，這種推論仍明顯荒謬。

　　如前所述，無論哪種授權(quán)規(guī)范，其目的都是為了使某種情形“發(fā)生”，而不是為了使這種情形“不發(fā)生”，后者正是義務(wù)陳述的目的所在。當(dāng)授予的是私人權(quán)力時(shí)，這種情形是否發(fā)生，將完全取決于私（權(quán)力）人的意愿。但如果授予的是公共權(quán)力，則這種情形的“發(fā)生”，將不取決于權(quán)力人的意愿；但以何種具體方式發(fā)生，仍取決于權(quán)力人的意愿，因此它仍是恰如其分的權(quán)力規(guī)范、而非義務(wù)規(guī)范。這表明，不但權(quán)力規(guī)范本身，就連指向權(quán)力人的義務(wù)規(guī)范，也都在服務(wù)于“使特定情形發(fā)生”的目的，而不能直接作“為使某種情形不發(fā)生”的理解。此時(shí)，盡管仍可使用違法、違反、違犯與不服從等語詞，但已不足以描述授予公共權(quán)力之規(guī)范的全貌。

　　因此，授予行政機(jī)關(guān)道路交通秩序的管理權(quán)，是為了讓道路交通安全、有序這件事情發(fā)生；授予立法機(jī)關(guān)立法權(quán)，是為了給人民的生活適時(shí)引進(jìn)新的規(guī)范、廢除舊的規(guī)范、改變不合適的規(guī)范；授予司法機(jī)關(guān)司法權(quán)，是為了作出合法且適當(dāng)?shù)姆刹门小＿@些機(jī)關(guān)當(dāng)然也會(huì)因此被課予義務(wù)，但這些義務(wù)的目的都是致力于上述情形的出現(xiàn)，而不是使得它們不發(fā)生。哈特給出了一個(gè)非常巧妙的比喻，大致的意思是：之所以要授予裁判權(quán)力，是為了讓一場(chǎng)足球比賽順利進(jìn)行，而不是為了讓他們頻繁出示紅黃牌；否則那就不再是足球比賽，而是另一種被叫做“出示紅黃牌”的游戲。由于必然伴有指向權(quán)力人的義務(wù)規(guī)范，所以將授予公共權(quán)力的規(guī)范等同于課予義務(wù)的規(guī)范，這就相當(dāng)于將足球比賽理解為“出示紅黃牌”的游戲。

六、一般違法與部門法劃分

（一）兩種義務(wù)與一般違法

　　然而，必須小心剛才這個(gè)結(jié)論，不要誤以為所有課予義務(wù)的規(guī)范，都是為了服務(wù)于授予權(quán)力的規(guī)范。所謂“服務(wù)”云云，僅僅適用于授予公共權(quán)力的同時(shí)，為“權(quán)力人自身”創(chuàng)設(shè)義務(wù)規(guī)范的情形。那些單純的義務(wù)規(guī)范（例如犯罪），以及在授予私人權(quán)力的同時(shí)，課予他人義務(wù)的規(guī)范（例如侵權(quán)），其目的就是為了讓特定情形“不發(fā)生”，因而可稱作純粹的義務(wù)規(guī)范。而為（公共）權(quán)力人自身創(chuàng)設(shè)義務(wù)的，則成為附屬性義務(wù)規(guī)范。也可這樣說，附屬于授權(quán)規(guī)范的義務(wù)規(guī)范，雖然看似是為了使特定情形不發(fā)生，但它其實(shí)是以消極的方式讓這種情形發(fā)生，而這是被其附屬的授權(quán)規(guī)范所明確追求的。是為了讓特定情形不發(fā)生、還是讓它不發(fā)生，正是這兩種義務(wù)規(guī)范的最大不同。

　　但這會(huì)引起另一種誤解：從純粹義務(wù)規(guī)范所引起的客觀效果來說，它也可做“以間接方式”追求特定情形發(fā)生的理解，但這必將混淆“所追求之結(jié)果”與“副產(chǎn)品”。例如，人類發(fā)明了汽車，這在事實(shí)上造成了廢氣排放，但廢氣排放顯然只是發(fā)明汽車的副產(chǎn)品，安全、快捷的交通才是它所追求的結(jié)果。當(dāng)然，這并不是說所有副產(chǎn)品都是壞的，也有好的副產(chǎn)品，例如汽車會(huì)減少遭受搶劫的機(jī)率，但這仍不是發(fā)明汽車所追求的結(jié)果。理論上講，它們之間的區(qū)別就在于是否“有所追求”，即事先是否對(duì)此結(jié)果已有清楚意識(shí)，并致力于追求此種結(jié)果的出現(xiàn)。一旦特定結(jié)果的出現(xiàn)，只是創(chuàng)造者的意外之事，它就只是副產(chǎn)品，無論是意外的好、還是意外的不好。

　　因此，盡管可對(duì)所有類型的義務(wù)規(guī)范，均使用不服從、違法、違犯行為、法律上錯(cuò)誤等消極語詞，但這是否同時(shí)準(zhǔn)確描述了義務(wù)規(guī)范，卻仍有明顯不同。這對(duì)純粹義務(wù)規(guī)范來說當(dāng)然是完整的，但對(duì)輔助性義務(wù)規(guī)范來說卻不完整，因?yàn)檫@無法顯示出“意圖特定情形發(fā)生”的意義。也就是說，要想完整描述后一種義務(wù)規(guī)范，就必須結(jié)合它所附屬的授權(quán)規(guī)范，或者至少要把這種被附屬的授權(quán)規(guī)范當(dāng)做背景。這樣一來，一般違法的概念就徹底失去了成立的理由，這等于對(duì)所有的義務(wù)規(guī)范而言，違法、不服從、違犯行為、法律上錯(cuò)誤等描述都是完整的。

　　之所以會(huì)有“一般違法”的概念，且它很容易獲得普遍接受，是因?yàn)闊o論法律專家、還是普通民眾，都經(jīng)常把“違法”當(dāng)做了“（同）類概念”，認(rèn)為那代表著某種相同的性質(zhì)。例如于“人”這個(gè)概念，由于具備了共同的本質(zhì)（例如基因），黃種人、白種人、黑種人都被歸屬于作為“類概念”的“人（類）”。但還有另外一些非屬于“類概念”的概念，它們只是一種名義性的概念，除了共享一個(gè)相同的名稱之外，并不存在某種必然共享的本質(zhì)。這類似于“中山路”，它既可以指南京的中山路，也可以指廣州的中山路，并不存在關(guān)于中山路的“本質(zhì)”，而且也根本不存在這樣的本質(zhì)。一旦認(rèn)識(shí)到違法、不服從、違犯行為、法律上錯(cuò)誤這些語詞，只能提供對(duì)純粹義務(wù)規(guī)范的完整描述，而無法完整描述附屬性義務(wù)規(guī)范，違法就只是“名義概念”，而非“類概念”，也就不存在違法的“本質(zhì)”，當(dāng)然也不存在“一般違法”了。

　　（二）部門法劃分的意義：一個(gè)有限討論

　　但剛才的結(jié)論似乎太樂觀。盡管“一般違法”不足以統(tǒng)一對(duì)附屬性義務(wù)規(guī)范與純粹義務(wù)規(guī)范的描述，但它仍適合于對(duì)所有純粹義務(wù)規(guī)范的描述；特別是刑法之犯罪與民法之侵權(quán)這兩類純粹義務(wù)規(guī)范，似乎仍可統(tǒng)一在“一般違法”之下。但問題是，它對(duì)于犯罪所屬的刑法與侵權(quán)所屬的民法，仍能提供完整的描述嗎？由于刑法被純粹義務(wù)規(guī)范所充滿，以違法來描述刑法就一定妥當(dāng)；或者，由于違法描述了全部的刑法規(guī)范，它當(dāng)然也能描述作為整體（部門法）的刑法。但對(duì)于民法來說，以違法來描述侵權(quán)規(guī)范雖然是妥當(dāng)?shù)模@卻絕非對(duì)民法的完整描述；或者，由于違法只能描述民法中的侵權(quán)，它無法成為對(duì)作為整體（部門法）之民法的描述。

　　正是這個(gè)差別，連帶著“違法妥當(dāng)描述了侵權(quán)”的結(jié)論，也值得再做斟酌。只有當(dāng)侵權(quán)能從民法中徹底獨(dú)立出來時(shí)，方能對(duì)它做完整且妥當(dāng)?shù)倪`法描述；如果侵權(quán)必然是民法的一部分，“違法”就只能提供片面的描述，完整的描述則需結(jié)合“民（私）法”的性質(zhì)。這使得一般違法的概念必須徹底放棄，盡管它的雄心已經(jīng)收窄在統(tǒng)一犯罪和侵權(quán)上。也就是說，“違法”的意義范圍，必然受制于部門法的劃分。它對(duì)于刑法的完整描述也同樣取決于刑法的性質(zhì)，這是一種完全由純粹義務(wù)規(guī)范所組成的法律，但對(duì)于那些并非由純粹義務(wù)規(guī)范所組成的法律來說，違法則無法提供完整的描述。

　　受限于主題和篇幅，此處只能略述部門法劃分的兩個(gè)相關(guān)要點(diǎn)。其一，之所以要做部門法的劃分，是因?yàn)榉傻娜魏螁我唤M成部分，無論有著怎樣的重要性，都不足以完全代表其所屬的整體法律。這同時(shí)蘊(yùn)含著，任何部門法不能代表或取代其他的部門法，否則它就有資格成為整體法律的代言人。因此，即使是憲法這個(gè)最高法，也必須且只能被看作部門法之一，無法代替其他部門法或代表整體的法律。其二，對(duì)組成特定部門法的各部分而言，無論是用來授予權(quán)力的、還是課予義務(wù)的，對(duì)它們的妥當(dāng)且完整的理解，必須建立在對(duì)其所屬之部門法的準(zhǔn)確理解上，或者部門法的性質(zhì)決定了對(duì)其組成部分的理解。

　　刑法因被純粹義務(wù)規(guī)范所充滿，足以對(duì)它做“違法”的完整且妥當(dāng)描述，但這只是特例、而非普遍情形，“一般違法”由此成為不當(dāng)聯(lián)想。民法則是一種授予私人權(quán)力（利）的典型法律，其目的就是讓人們能夠依據(jù)自己的意愿，去規(guī)劃、創(chuàng)設(shè)和追求自己想要的生活，所以才又被叫做“私法”。即使其中包含侵權(quán)這樣的純粹義務(wù)規(guī)范，但對(duì)它的準(zhǔn)確理解，仍必須結(jié)合民法的私法屬性。因此，盡管在“阻止特定情形發(fā)生”上，侵權(quán)無疑是犯罪的同類；但卻不能“僅”以此來理解侵權(quán)，否則它理應(yīng)屬于刑法，而非民法。這突出表現(xiàn)在，刑法必須是關(guān)于“報(bào)應(yīng)正義”的法律，而侵權(quán)卻是關(guān)于“矯正正義”的法律。該怎樣看待矯正正義的意義？它是否使得侵權(quán)成為以消極方式促成人們謀劃私人生活的附屬性義務(wù)規(guī)范？根據(jù)前面的討論，這個(gè)答案顯然錯(cuò)誤。侵權(quán)仍以“特定情形不發(fā)生”為目的，但由于其中蘊(yùn)含的矯正正義，正好是關(guān)于私人之間雙務(wù)（bipolar）關(guān)系的私人正義，所以才與授予私人權(quán)力的規(guī)范一道，歸屬于針對(duì)“私人”的法律，也即民法或私法。

　　對(duì)于憲法性質(zhì)的理解，部門法劃分也提供了關(guān)鍵幫助。如果說刑法由純粹義務(wù)規(guī)范充滿（刑法=違法（犯罪）），民法由授予私人權(quán)力（利）規(guī)范和純粹義務(wù)規(guī)范（侵權(quán)）共同組成，但憲法卻以授予公共權(quán)力的規(guī)范為核心，所以才成為典型的“公法”，這使得其中少有犯罪和侵權(quán)一樣的違法。這似乎挑戰(zhàn)了常識(shí)，“違憲”當(dāng)然屬于狹義的違法。前面的討論已說明，未能滿足授權(quán)規(guī)范要求之情形，其實(shí)只是無效，而非違法，所以才會(huì)普遍存在箴言一般的“違憲即無效”，但卻無人主張“犯罪即無效”；并且，“憲法因缺乏罰則（違法）而非完整法律”的看法也一并錯(cuò)誤，它在授權(quán)規(guī)范的意義上已徹底完整。簡(jiǎn)單說，“無效”已足以提供對(duì)行使公共權(quán)力之行為的指引，根本不需要在無效之外另設(shè)罰則（違法）。

　　因此，盡管憲法一般帶有關(guān)于基本權(quán)利和基本義務(wù)的內(nèi)容，但它們只能被看做對(duì)公共權(quán)力之授予的反向描述。尤其是，相較于公民的基本權(quán)利，基本義務(wù)在憲法中通常都處于次要或邊緣的地位。這個(gè)看起來不起眼的結(jié)論，對(duì)理解行政法的性質(zhì)來說意義重大。盡管行政法同樣是授予公共權(quán)力的部門法，而與憲法一道共同組成了公法。但在日常實(shí)踐中，人們最經(jīng)常打交道的，仍是《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《治安管理處罰法》之類課予人們義務(wù)的法律，它們似乎是最典型的行政法。這樣一來，對(duì)行政法來說，究竟應(yīng)作授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力的理解？還是作課予人民義務(wù)的理解？這兩個(gè)理解貌似均可，但所帶來的行政法形象完全不同：前者期望特定情形的發(fā)生，后者追求特定情形的不發(fā)生。如果行政法必須與憲法共同組成公法，或必須將憲法視為行政法的“假總則”，行政法授權(quán)規(guī)范的性質(zhì)立刻鮮明，它必須作促成特定情形發(fā)生的理解，而非通過課予人民義務(wù)的方式，追求特定情形的不發(fā)生。

　　最后可再回顧作為起點(diǎn)的刑法。剛才的討論已表明，（包括犯罪在內(nèi)的）各種具體違法之間，并非小伙、大叔和老頭一樣的程度區(qū)別，而是絕不存在過渡關(guān)系的性質(zhì)區(qū)別。于是，當(dāng)一個(gè)行為屬于民事侵權(quán)或行政違法，它就絕不可能屬于犯罪，民刑與行刑的交叉均不復(fù)存在，當(dāng)然也不存在“過度犯罪化”的危險(xiǎn)。但這似乎表明刑法可將任意行為納入自身管轄，“任意犯罪化”的更致命危險(xiǎn)重新回來，應(yīng)如何避免這個(gè)結(jié)果？一個(gè)通常的做法，是如同行政法一樣，將刑法也納入憲法的管轄，并認(rèn)為它們共同組成完整的公法。但刑法畢竟已被課予義務(wù)的規(guī)范徹底充滿，根本無法作授予公共權(quán)力的理解，這是它被一同納入公法的最大障礙。唯一出路是革新對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)，只能以自然犯為核心、行政犯或法定犯為例外的方式，來理解刑法的內(nèi)容或性質(zhì)，“任意犯罪化”的威脅才可徹底解除。

結(jié)語

哈特早就指出：對(duì)構(gòu)成現(xiàn)代法體系之多樣的法律，作完整且詳細(xì)的分門別類，以免落入所有法律都必須化約為同一簡(jiǎn)單類型的偏見，這項(xiàng)任務(wù)仍有待完成。但法學(xué)之中卻始終有著對(duì)“統(tǒng)一性”的強(qiáng)烈渴望，以一般違法來統(tǒng)一所有的違法，進(jìn)而以法秩序統(tǒng)一來描述作為整體的法律，正是這種渴望的一個(gè)新表達(dá)。不過，只要看到違法僅與義務(wù)規(guī)范有關(guān)，且尚有附屬性義務(wù)規(guī)范與純粹義務(wù)規(guī)范之別，一般違法就已搖搖欲墜；再加上對(duì)部門法劃分的認(rèn)識(shí)，即使是對(duì)純粹義務(wù)規(guī)范的描述，也需結(jié)合其所屬部門法的性質(zhì)，基于違法的法秩序統(tǒng)一必將轟然倒塌。這表明，縱使法律是一個(gè)真正的整體，它也不可能是僅關(guān)于違法的事物，只被用來阻止特定情形的發(fā)生，否則法律只是人們應(yīng)竭力避免的事物，“法治”的理想更無從談起。因此，要想準(zhǔn)確描述法律整體，必須承認(rèn)并尊重法律在內(nèi)容上的多樣性，而“多樣性”則意味著，各部門法之間的差別是性質(zhì)的，而非程度的。

內(nèi)容來自《法學(xué)家》2026年第2期，轉(zhuǎn)自“法學(xué)家雜志”公眾號(hào)，本文章僅限學(xué)習(xí)交流使用，版權(quán)歸原作者所有。

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