組織賣淫罪中“非法獲利”不等于“犯罪所得”

本文作者：李靖宇

一、問題的提出

組織賣淫罪是刑法中一項(xiàng)重要的罪名，該罪名的認(rèn)定涉及諸多復(fù)雜問題，其中“非法獲利”的認(rèn)定是核心爭(zhēng)議點(diǎn)。司法實(shí)踐中，對(duì)于“非法獲利”的計(jì)算方式存在較大分歧，這一分歧直接影響被告人的量刑和財(cái)產(chǎn)處罰。

在組織賣淫案件中，組織者通常會(huì)收取嫖客支付的全部嫖資，再將其中一部分分給賣淫人員，由此產(chǎn)生核心問題：計(jì)算“非法獲利”時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員的分成部分？

這一問題看似簡(jiǎn)單，實(shí)際操作中卻引發(fā)大量爭(zhēng)議。部分法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)扣除，部分法院認(rèn)為不應(yīng)扣除，還有法院在量刑和罰金計(jì)算時(shí)采用不同標(biāo)準(zhǔn)，這種“同案不同判”的現(xiàn)象嚴(yán)重影響了司法公信力。

本文從理論與實(shí)踐兩個(gè)角度出發(fā)，論證如下觀點(diǎn)：組織賣淫罪中的“非法獲利”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部嫖資，不扣除賣淫人員分成；但該“全部嫖資”僅能用于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，不能用于計(jì)算罰金以及責(zé)令追繳退賠。

二、“非法獲利”與“犯罪所得”的概念辨析

（一）司法解釋中兩個(gè)概念的同時(shí)出現(xiàn)

2017年，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“兩高解釋”），該解釋首次在組織賣淫犯罪中同時(shí)使用“非法獲利”和“犯罪所得”兩個(gè)不同概念。

這種同時(shí)使用并非偶然，立法者顯然有意對(duì)兩個(gè)概念作出區(qū)分，若兩者含義完全相同，司法解釋無需使用不同表述。

兩高解釋第二條明確規(guī)定，組織賣淫“非法獲利人民幣一百萬(wàn)元以上”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，此處使用的是“非法獲利”；同時(shí)，該解釋第十三條在規(guī)定罰金刑時(shí)，使用的是“犯罪所得”這一概念，條文規(guī)定犯此類罪的，應(yīng)判處犯罪所得二倍以上的罰金。這種用詞差異背后有著明確的立法意圖，值得深入分析。

（二）兩個(gè)概念的不同功能定位

從司法解釋的條文結(jié)構(gòu)來看，“非法獲利”和“犯罪所得”承擔(dān)著截然不同的功能。

“非法獲利”主要用于定罪量刑，是判斷是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，當(dāng)非法獲利達(dá)到一定數(shù)額時(shí)，可能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而導(dǎo)致更重的刑罰。

“犯罪所得”則主要用于財(cái)產(chǎn)刑的適用，直接決定罰金的數(shù)額以及追繳的范圍，兩高解釋規(guī)定罰金為犯罪所得二倍以上，足以說明犯罪所得是計(jì)算罰金的基數(shù)。

這種功能區(qū)分有著深刻的理論基礎(chǔ)：定罪量刑關(guān)注的是犯罪行為的社會(huì)危害性，而罰金和追繳關(guān)注的是行為人實(shí)際獲得的利益，兩者評(píng)價(jià)角度不同，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所區(qū)別。

（三）學(xué)理上的進(jìn)一步闡釋

學(xué)界對(duì)這兩個(gè)概念的區(qū)分已有較多討論，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為“非法獲利”和“犯罪所得”分屬不同概念，不應(yīng)混淆。

“非法獲利”通常指行為人通過違法犯罪活動(dòng)獲取的非法利益，側(cè)重于反映犯罪行為的整體規(guī)模和社會(huì)危害程度，在組織賣淫罪中，非法獲利通常指嫖客支付的全部費(fèi)用。

“犯罪所得”則指行為人通過犯罪行為實(shí)際獲得的財(cái)物，強(qiáng)調(diào)行為人最終到手的利益，在組織賣淫罪中，犯罪所得可能需要扣除支付給賣淫人員的分成。

有學(xué)者指出，厘清這兩個(gè)概念關(guān)系到定罪、量刑及罰金數(shù)額的確定，若混淆二者，可能導(dǎo)致量刑失衡或者重復(fù)追繳的問題。

三、“非法獲利”應(yīng)認(rèn)定為全部嫖資的理由

（一）反映犯罪行為的整體社會(huì)危害性

組織賣淫罪侵犯的是社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，該犯罪的危害性不僅體現(xiàn)在組織者的個(gè)人獲利上，更體現(xiàn)在賣淫活動(dòng)的整體規(guī)模上。

嫖客支付的全部嫖資，直觀反映了賣淫活動(dòng)的規(guī)模和頻次，每一次賣淫活動(dòng)對(duì)應(yīng)一筆嫖資，嫖資總額越大，意味著賣淫活動(dòng)越多，社會(huì)危害性也就越大。

若僅以組織者的實(shí)際獲利計(jì)算非法獲利，無法全面反映犯罪行為的社會(huì)危害性。例如，甲組織賣淫實(shí)際獲利十萬(wàn)元，乙組織賣淫實(shí)際獲利二十萬(wàn)元，單純從獲利來看，乙的社會(huì)危害性似乎更大，但如果甲因分成比例較低，雖實(shí)際獲利少卻組織了更多次數(shù)的賣淫活動(dòng)，其社會(huì)危害性實(shí)際上可能更大。

因此，將全部嫖資認(rèn)定為非法獲利，能夠更準(zhǔn)確地反映組織賣淫行為的整體規(guī)模和社會(huì)危害性，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

（二）符合組織者對(duì)賣淫活動(dòng)的控制管理關(guān)系

在組織賣淫罪中，組織者與賣淫人員之間存在控制與被控制、管理與被管理的關(guān)系，組織者通常負(fù)責(zé)招攬嫖客、提供場(chǎng)所、安排賣淫活動(dòng)等，賣淫人員在組織者的管理下從事賣淫活動(dòng)。

在該關(guān)系下，嫖客支付的嫖資首先由組織者收取，再由組織者按一定比例分給賣淫人員。從整個(gè)賣淫活動(dòng)的運(yùn)作來看，組織者是主導(dǎo)者和控制者，嫖資的收取和分配均由其決定，組織者對(duì)全部嫖資具有事實(shí)上的控制力。

至于組織者將部分嫖資分給賣淫人員，屬于其內(nèi)部的分配行為，并不改變組織者對(duì)全部嫖資的初始控制和支配狀態(tài)。已有司法案例指出，組織者對(duì)賣淫人員存在控制、管理關(guān)系的，將嫖客支付的全部嫖資認(rèn)定為組織者非法獲利具有合理性，這一觀點(diǎn)抓住了組織賣淫罪的本質(zhì)特征。

（三）有利于司法實(shí)踐中的取證和認(rèn)定

從司法實(shí)踐角度來看，將全部嫖資認(rèn)定為非法獲利具備操作上的便利性。

在組織賣淫案件中，嫖客支付的嫖資通常有賬本、微信轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)佐證，這些證據(jù)能夠清晰反映賣淫活動(dòng)的總收入；相比之下，查清組織者的實(shí)際獲利，需要進(jìn)一步證明分成比例、成本支出等細(xì)節(jié)，在實(shí)踐中往往存在較大難度。

若要求司法機(jī)關(guān)查清組織者的實(shí)際獲利，會(huì)大幅增加舉證難度，可能導(dǎo)致部分案件因證據(jù)不足無法準(zhǔn)確認(rèn)定，進(jìn)而影響對(duì)犯罪行為的打擊力度。將全部嫖資認(rèn)定為非法獲利，司法機(jī)關(guān)僅需證明嫖資總額即可，有利于提高司法效率，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

（四）司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)

司法實(shí)務(wù)中，多數(shù)觀點(diǎn)傾向于將全部嫖資認(rèn)定為組織賣淫罪的“非法獲利”。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪中的“非法獲利”通常指行為人收取的全部嫖資，不應(yīng)扣除賣淫人員的分成部分，該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中占據(jù)主導(dǎo)地位；也有案例明確指出，非法獲利數(shù)額不能理解為僅是“利潤(rùn)”，而是犯罪行為人犯罪收入的總和，行為人付出的成本（如支付給賣淫人員的分成）不應(yīng)扣除；還有案例認(rèn)為，非法獲利數(shù)額應(yīng)全額認(rèn)定為違法所得，以此加強(qiáng)對(duì)法益的保護(hù)，符合量刑均衡原則。這些司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)，均支持將全部嫖資認(rèn)定為非法獲利的結(jié)論。

四、“非法獲利”僅用于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的論證

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)

兩高解釋第二條明確規(guī)定了組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中“非法獲利人民幣一百萬(wàn)元以上”是重要標(biāo)準(zhǔn)之一，這意味著當(dāng)組織賣淫的非法獲利達(dá)到該數(shù)額時(shí)，可能被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而被判處更重的刑罰，非法獲利數(shù)額直接關(guān)系到被告人的量刑檔次。

兩高解釋將非法獲利作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，核心原因在于非法獲利能夠直觀反映賣淫活動(dòng)的規(guī)模和社會(huì)危害性，非法獲利越多，賣淫活動(dòng)越頻繁，社會(huì)危害性也就越大。

（二）非法獲利與量刑的內(nèi)在邏輯關(guān)系

量刑的目的是使刑罰與犯罪行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)，組織賣淫罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是賣淫活動(dòng)對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的敗壞，二是賣淫活動(dòng)對(duì)社會(huì)治安秩序的破壞，而非法獲利數(shù)額能夠很好地反映這兩個(gè)方面。

全部嫖資代表了賣淫活動(dòng)的總規(guī)模，嫖資越多，說明賣淫次數(shù)越多，涉及的嫖客和賣淫人員也越多，對(duì)社會(huì)風(fēng)氣和社會(huì)治安秩序造成的破壞也就越大。因此，將非法獲利作為量刑（特別是“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定）的依據(jù)，具有內(nèi)在的合理性，與量刑的目的和價(jià)值取向高度一致。

（三）與人數(shù)、次數(shù)等其他標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)

兩高解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，除非法獲利一百萬(wàn)元以上外，還包括組織賣淫人員累計(jì)達(dá)十人以上、造成嚴(yán)重后果等情形，這些標(biāo)準(zhǔn)從不同角度衡量組織賣淫罪的社會(huì)危害性。

人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)反映賣淫活動(dòng)的人員規(guī)模，后果標(biāo)準(zhǔn)反映賣淫活動(dòng)的實(shí)際危害程度，非法獲利標(biāo)準(zhǔn)反映賣淫活動(dòng)的頻次和經(jīng)濟(jì)規(guī)模，三者相互協(xié)調(diào)，共同構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定體系。

將非法獲利理解為全部嫖資，能夠與人數(shù)、次數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)形成合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因?yàn)槿挎钨Y與賣淫人數(shù)和次數(shù)呈正相關(guān)關(guān)系；若將非法獲利理解為組織者的實(shí)際利潤(rùn)，則可能與其他標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)脫節(jié)，影響量刑的合理性。

（四）實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意的問題

司法實(shí)踐中認(rèn)定“非法獲利”時(shí)，需要注意以下三個(gè)問題：

準(zhǔn)確認(rèn)定嫖資總額：嫖資是指嫖客為獲取性服務(wù)支付的全部費(fèi)用，包括性服務(wù)本身的費(fèi)用，也可能包括場(chǎng)所費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，但非賣淫項(xiàng)目的收入不應(yīng)計(jì)入，例如手淫等非進(jìn)入式項(xiàng)目的非法獲利可能不計(jì)入，需結(jié)合案件具體情況分析。

區(qū)分賣淫人員的分成和犯罪成本：賣淫人員的分成是嫖資的一部分，應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法獲利；對(duì)于組織者的房租、水電費(fèi)等犯罪成本，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)扣除，因犯罪成本是實(shí)施犯罪的必要支出，允許扣除可能變相鼓勵(lì)犯罪。

避免重復(fù)評(píng)價(jià)：若同一案件同時(shí)具備多個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)（如非法獲利一百萬(wàn)元以上且組織十人以上賣淫），應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件整體情況，避免對(duì)被告人進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)和過度處罰。

五、罰金和追繳退賠應(yīng)依據(jù)“犯罪所得”計(jì)算的論證

（一）罰金刑的法律依據(jù)和計(jì)算基礎(chǔ)

刑法第五十二條規(guī)定，判處罰金應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額；兩高解釋第十三條進(jìn)一步規(guī)定，犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金，此處明確使用“犯罪所得”而非“非法獲利”，說明司法解釋者制定罰金條款時(shí)有意區(qū)分二者，罰金的計(jì)算基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“犯罪所得”。

從語(yǔ)義分析，“所得”強(qiáng)調(diào)行為人實(shí)際獲得、能夠支配的利益，若行為人將一部分收入分給他人，該部分收入便不屬于行為人的“所得”。在組織賣淫罪中，賣淫人員獲得的分成部分屬于其個(gè)人所得，而非組織者的犯罪所得，因此計(jì)算組織者的犯罪所得時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員的分成部分。

（二）財(cái)產(chǎn)刑的性質(zhì)和目的

罰金和追繳退賠均屬于財(cái)產(chǎn)刑或財(cái)產(chǎn)性措施，其目的主要有兩點(diǎn)：一是剝奪犯罪分子的非法收益，防止其從犯罪中獲利；二是對(duì)犯罪分子進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的懲罰，起到威懾作用，這兩個(gè)目的決定了財(cái)產(chǎn)刑的計(jì)算基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是行為人的實(shí)際收益，而非其控制的所有資金。

一方面，若罰金和追繳的基礎(chǔ)是全部嫖資，可能剝奪行為人未實(shí)際獲得的利益，不符合財(cái)產(chǎn)刑“剝奪非法收益”的本質(zhì)屬性；另一方面，可能導(dǎo)致對(duì)賣淫人員分成部分的重復(fù)追繳，賣淫人員的分成屬于其個(gè)人違法所得，應(yīng)通過行政處罰予以追繳，若在刑事案件中將該部分計(jì)入組織者的犯罪所得并追繳，會(huì)出現(xiàn)重復(fù)追繳的問題。已有觀點(diǎn)明確指出，賣淫人員的分成應(yīng)在行政處罰中追繳，不應(yīng)在刑事判決中重復(fù)追繳，該觀點(diǎn)具有合理性。

（三）避免重復(fù)處罰和過度處罰

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是刑法理論中的重要原則，同一犯罪事實(shí)或情節(jié)，不應(yīng)被重復(fù)用于定罪量刑或處罰。

若將全部嫖資既用于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”（影響主刑），又用于計(jì)算罰金和追繳（影響附加刑和財(cái)產(chǎn)處理），便構(gòu)成重復(fù)評(píng)價(jià)，因同一筆資金被用于兩個(gè)不同的處罰目的。更嚴(yán)重的是，若罰金和追繳均以全部嫖資為基礎(chǔ)計(jì)算，會(huì)導(dǎo)致過度處罰。

例如，組織者收取嫖資一百萬(wàn)元，分給賣淫人員六十萬(wàn)元，自身實(shí)際獲利四十萬(wàn)元，若罰金按全部嫖資的二倍計(jì)算為二百萬(wàn)元，再加上追繳一百萬(wàn)元，被告人總共需承擔(dān)三百萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，遠(yuǎn)超其四十萬(wàn)元的實(shí)際獲利，處罰明顯過重。因此，將“犯罪所得”作為罰金和追繳的計(jì)算基礎(chǔ)，能夠有效避免重復(fù)處罰和過度處罰的問題。

（四）司法實(shí)踐中的支持觀點(diǎn)

司法實(shí)踐中，已有諸多案例和論述支持“罰金和追繳退賠依據(jù)犯罪所得計(jì)算”的觀點(diǎn)：有案例明確指出，非法獲利是行為人收取的全部嫖資，不扣除賣淫人員分成；犯罪所得是行為人實(shí)際所得的利益，認(rèn)定應(yīng)退繳犯罪所得時(shí)，需扣除賣淫人員的分成。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪所得通常指行為人實(shí)際到手、能實(shí)際控制和處分的財(cái)物，實(shí)踐中多按扣除賣淫人員分成后的組織者實(shí)際嫖資計(jì)算；還有觀點(diǎn)指出，量刑和追繳應(yīng)避免標(biāo)準(zhǔn)矛盾，而量刑關(guān)注社會(huì)危害性、追繳關(guān)注實(shí)際收益的不同標(biāo)準(zhǔn)，正是化解矛盾的關(guān)鍵。

六、雙重標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)和實(shí)踐意義

（一）理論依據(jù)：區(qū)分評(píng)價(jià)與分別處理

本文提出的“非法獲利用于情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定、犯罪所得用于財(cái)產(chǎn)刑計(jì)算”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，具有深厚的理論基礎(chǔ)，核心是對(duì)同一犯罪行為的不同方面進(jìn)行區(qū)分評(píng)價(jià)和分別處理。

組織賣淫罪涉及多層面評(píng)價(jià)：一是對(duì)犯罪行為社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，二是對(duì)行為人個(gè)人獲利的評(píng)價(jià)，三是對(duì)賣淫人員等其他參與者違法行為的評(píng)價(jià)。

“非法獲利”是對(duì)犯罪行為整體規(guī)模的描述，反映賣淫活動(dòng)的總次數(shù)、總金額、總規(guī)模，主要用于評(píng)價(jià)犯罪行為的社會(huì)危害性，進(jìn)而決定主刑的輕重；“犯罪所得”是對(duì)行為人個(gè)人收益的描述，反映組織者從犯罪中實(shí)際獲得的利益，主要用于評(píng)價(jià)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，進(jìn)而決定罰金和追繳的數(shù)額。

兩者評(píng)價(jià)的對(duì)象和目的不同，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)自然應(yīng)當(dāng)區(qū)分，這并非邏輯矛盾，而是對(duì)犯罪行為科學(xué)、合理的區(qū)分處理。

（二）實(shí)踐意義：統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免混亂

明確“非法獲利”和“犯罪所得”的不同功能和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義：

有助于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)：目前司法實(shí)踐中對(duì)兩個(gè)概念的認(rèn)定存在較大分歧，部分法院混同二者，部分法院加以區(qū)分，明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)能夠消除“同案不同判”的現(xiàn)象，維護(hù)司法公信力。

有助于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)：將全部嫖資用于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，能準(zhǔn)確反映犯罪行為的社會(huì)危害性；將實(shí)際所得用于計(jì)算罰金和追繳，能實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)刑的合理適用，二者結(jié)合實(shí)現(xiàn)主刑和附加刑的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

有助于保護(hù)被告人的合法權(quán)益：若不加區(qū)分地將全部嫖資用于所有處罰目的，極易導(dǎo)致對(duì)被告人的過度處罰，明確兩者的適用范圍，能夠有效避免該問題。

（三）與其他相關(guān)犯罪的比較

刑法中，類似的區(qū)分處理并非組織賣淫罪獨(dú)有，盜竊、詐騙等犯罪的認(rèn)定中，也存在類似的概念區(qū)分思路。

例如在盜竊罪中，“盜竊數(shù)額”與“犯罪所得”是兩個(gè)不同概念：盜竊數(shù)額指行為人竊取的財(cái)物價(jià)值，直接影響量刑；犯罪所得指行為人銷贓后實(shí)際獲得的利益，可能影響追繳和沒收，兩者并不必然相等。

該區(qū)分思路可借鑒到組織賣淫罪中，“非法獲利”類似于“盜竊數(shù)額”，反映犯罪行為的規(guī)模和危害性；“犯罪所得”類似于“銷贓所得”，反映行為人的實(shí)際收益，這種跨罪名的區(qū)分邏輯，印證了本文雙重標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

（四）對(duì)司法解釋的理解和適用

兩高解釋同時(shí)使用“非法獲利”和“犯罪所得”兩個(gè)概念，并非立法者的疏忽，而是有意為之，理解和適用司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重這種區(qū)分。

從條文結(jié)構(gòu)來看，“非法獲利”主要出現(xiàn)在規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的條文中，“犯罪所得”主要出現(xiàn)在規(guī)定罰金刑的條文中，這種條文安排本身就暗示了兩者的功能差異；從立法目的來看，立法者區(qū)分二者，是為了實(shí)現(xiàn)定罪量刑和財(cái)產(chǎn)處罰的分別處理，若兩者含義相同，便無需使用不同表述。

因此，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照司法解釋的用詞進(jìn)行理解和適用，將“非法獲利”限定于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，將“犯罪所得”作為罰金和追繳的計(jì)算基礎(chǔ)。

七、司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的具體問題

（一）證據(jù)的收集和認(rèn)定

要準(zhǔn)確區(qū)分“非法獲利”和“犯罪所得”，必須做好證據(jù)的收集和認(rèn)定工作：

對(duì)于“非法獲利”（全部嫖資），應(yīng)收集嫖客支付的款項(xiàng)記錄、賬本、微信或支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，證明賣淫活動(dòng)的總收入。

對(duì)于“犯罪所得”（組織者實(shí)際獲利），除上述證據(jù)外，還應(yīng)收集分成比例、支付給賣淫人員的款項(xiàng)記錄等證據(jù)，證明組織者的實(shí)際收益。

認(rèn)定證據(jù)時(shí)，需注意區(qū)分不同性質(zhì)的款項(xiàng)，正常經(jīng)營(yíng)收入并非嫖資，不應(yīng)計(jì)入非法獲利；同時(shí)，非法獲利和犯罪所得均應(yīng)剔除合法經(jīng)營(yíng)收入及非進(jìn)入式項(xiàng)目的收入，需結(jié)合案件證據(jù)準(zhǔn)確界定。

（二）共同犯罪中的處理

組織賣淫罪多為共同犯罪，共同犯罪中各被告人的“非法獲利”和“犯罪所得”認(rèn)定，需遵循不同規(guī)則：

對(duì)于“非法獲利”，各共同犯罪人通常應(yīng)對(duì)全部非法獲利承擔(dān)責(zé)任，因他們共同實(shí)施組織賣淫行為，對(duì)全部嫖資具有共同的犯罪故意和行為參與。

對(duì)于“犯罪所得”，需根據(jù)各共同犯罪人的實(shí)際獲利情況分別認(rèn)定，主犯可能分得較多利潤(rùn)，從犯可能分得較少利潤(rùn)，各人僅對(duì)自己實(shí)際獲得的犯罪所得承擔(dān)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

這種區(qū)分處理既符合共同犯罪的理論，也契合罪責(zé)自負(fù)的刑法原則。

（三）與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分

協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的關(guān)聯(lián)犯罪，認(rèn)定二者的“非法獲利”和“犯罪所得”時(shí)，應(yīng)注意明確區(qū)分。

協(xié)助組織賣淫者通常僅獲得固定報(bào)酬或較少分成，其參與程度和獲利情況與組織者存在明顯差異，實(shí)踐中已有觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫罪的非法獲利認(rèn)定應(yīng)獨(dú)立于組織賣淫罪，進(jìn)行單獨(dú)計(jì)算，該觀點(diǎn)具有合理性，不應(yīng)簡(jiǎn)單將組織者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)套用于協(xié)助者。

（四）與其他賣淫類犯罪的比較

除組織賣淫罪外，刑法還規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪、容留賣淫罪、介紹賣淫罪等賣淫類犯罪，這些犯罪中“非法獲利”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與組織賣淫罪存在差異，需結(jié)合各罪名的特征具體分析。

例如在介紹賣淫罪中，介紹者通常僅收取一定的介紹費(fèi)或提成，并不控制全部嫖資，因此其“非法獲利”可能僅指介紹者獲得的分成；在容留賣淫罪中，容留者多僅收取場(chǎng)所費(fèi)，不一定控制全部嫖資，其“非法獲利”的認(rèn)定也應(yīng)根據(jù)具體情況確定。

這說明“非法獲利”的認(rèn)定具有罪名針對(duì)性，應(yīng)根據(jù)不同犯罪的構(gòu)成要件和實(shí)際行為模式進(jìn)行分析，不能一概而論。

八、結(jié)論

組織賣淫罪中“非法獲利”的認(rèn)定是涉及定罪、量刑、財(cái)產(chǎn)處罰的復(fù)雜問題，通過對(duì)相關(guān)法律、司法解釋和司法實(shí)踐的分析，可得出以下結(jié)論：

第一，“非法獲利”和“犯罪所得”是兩個(gè)不同的概念，承擔(dān)不同功能。“非法獲利”主要用于定罪量刑，特別是“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定；“犯罪所得”主要用于罰金的計(jì)算和違法所得的追繳退賠。

第二，“非法獲利”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織者收取的全部嫖資，不扣除賣淫人員的分成部分。該認(rèn)定方式能準(zhǔn)確反映賣淫活動(dòng)的規(guī)模和社會(huì)危害性，也符合組織者對(duì)賣淫活動(dòng)的控制管理關(guān)系，同時(shí)具備司法實(shí)踐的可操作性。

第三，“非法獲利”的適用范圍應(yīng)限定于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，不能用于計(jì)算罰金以及責(zé)令追繳退賠。罰金和追繳退賠的計(jì)算基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“犯罪所得”，即組織者扣除賣淫人員分成后實(shí)際獲得的利益。

第四，這種“雙重標(biāo)準(zhǔn)”具有理論合理性和實(shí)踐必要性。其實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪行為社會(huì)危害性和行為人實(shí)際獲利的區(qū)分評(píng)價(jià)，避免了重復(fù)評(píng)價(jià)和過度處罰問題，同時(shí)有助于統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第五，司法實(shí)踐中，應(yīng)準(zhǔn)確收集和認(rèn)定嫖資、分成、實(shí)際獲利等相關(guān)證據(jù)，共同犯罪中需區(qū)分各被告人的非法獲利和犯罪所得責(zé)任，同時(shí)明確組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪、其他賣淫類犯罪在“非法獲利”認(rèn)定上的差異。

希望本文的論證能為司法實(shí)踐提供參考，推動(dòng)“非法獲利”和“犯罪所得”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的落地；同時(shí)期待立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)出臺(tái)更加明確的規(guī)定，消除實(shí)踐中的分歧，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威。

李靖宇，北京市京都律師事務(wù)所合伙人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)碩士，主攻刑事證據(jù)法學(xué)，長(zhǎng)期專注性犯罪、職務(wù)犯罪兩大領(lǐng)域的理論研究與精細(xì)化辯護(hù)，理論功底深厚、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)精湛，以極強(qiáng)的證據(jù)審查、庭審質(zhì)證與交叉詢問能力見長(zhǎng)。

性犯罪辯護(hù)：精通強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織/協(xié)助組織賣淫罪、引誘容留介紹賣淫罪、傳播淫穢物品牟利罪等全罪名辯護(hù)，尤其擅長(zhǎng)辦理醉酒型強(qiáng)奸（輪奸）、公共場(chǎng)所猥褻、網(wǎng)絡(luò)隔空性侵、職場(chǎng)/熟人/娛樂場(chǎng)所誣告（仙人跳）、親生親屬情感誣告等高度敏感、證據(jù)對(duì)抗激烈的性犯罪案件，精準(zhǔn)把握性同意認(rèn)定、證據(jù)質(zhì)證、主觀故意界定等核心辯護(hù)要點(diǎn)。

職務(wù)犯罪辯護(hù)：精研受賄罪新型復(fù)雜案件，擅長(zhǎng)政商旋轉(zhuǎn)門型、商業(yè)機(jī)會(huì)型、利用影響力創(chuàng)設(shè)商業(yè)機(jī)會(huì)收益型、收取加速費(fèi)型、股權(quán)代持型、虛擬幣交付型受賄及利用影響力受賄案件辯護(hù)，深耕犯罪數(shù)額認(rèn)定、職務(wù)便利界定、出罪路徑構(gòu)建等核心實(shí)務(wù)問題，具備辦理省部級(jí)、廳局級(jí)干部及大型國(guó)企高管職務(wù)犯罪督辦案件的豐富經(jīng)驗(yàn)。

執(zhí)業(yè)以來，辦理大量案件實(shí)現(xiàn)不批捕、取保候?qū)彙⒊蜂N案件、不起訴、無罪判決，始終以專業(yè)、審慎、極致的刑辯理念，全力維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益與司法公正。