張澤濤：企業違法犯罪的協同共治式行政監管研究

以下文章來源于中外法學編輯部，作者張澤濤

企業違法犯罪的協同共治式行政監管研究

張澤濤

（廣州大學法學院教授）

[摘 要]

通過行政監管預防企業的違法犯罪，是當今世界其他國家和地區的通行做法。黨中央和國務院反復強調要通過加強對企業的事前、事中、事后的協同共治式行政監管來預防企業的違法犯罪。但目前學界更多的是關注如何查處已然的違法犯罪，且并未詳盡評介國外關于企業在監管階段的經營行為與責任減免的內在關系。要完善“抓前端、治未病”的協同共治式行政監管，應該以責任主義為立足點，從學理上闡明企業配合監管的積極性與主動性應當成為判斷其主觀過錯程度并據以減免責任的依據，從而完善行政機關、司法機關與企業多元主體參與的協同共治式監管。在制度層面，《刑法》和《行政處罰法》應該確立責任主義，明確規定監管過程中企業的積極性和主動性是從輕和減免責任的依據；通過“行刑”反向銜接實行個案辦理與行業預防延伸；從有利于查處企業違法犯罪的角度出發，應該健全“行刑”正向銜接機制。

[關鍵詞]

協同共治；行政監管；責任主義；預防；銜接

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》（以下簡稱《推進決定》）第2條第5款中指出：“支持引導民營企業完善治理結構和管理制度，加強企業合規建設和廉潔風險防控。加強事中事后監管，規范涉民營企業行政檢查。”改善營商環境，加強行政監管，以預防企業的違法犯罪，一直是黨和國家的基本政策。企業的犯罪基本上都是行政犯，其前提是監管嚴重失靈，對其施加行政處罰不足以懲戒時才構成犯罪。因此，通過“抓前端、治未病”的行政監管才能更好地預防企業的違法犯罪。同時，與傳統的自然犯相比，企業的犯罪更為專業，其預防和查處往往必須依賴行政機關和司法機關協同共治。因為“唯有秉持共治理念、遵循共治路徑、追求共治目標的合作式訴訟，才能達致現代治理體系的理想彼岸，有效治理行政犯”。但是截至目前，學界對此的研究主要是針對如何追訴企業的已然之罪，即偏重于懲罰而不是預防，且往往是立足單一的刑法或者刑事訴訟法學科展開探討。顯然，對于企業違法犯罪，實行預防式治理才能實現標本兼治。按照有些學者所言就是：“正如對犯罪的治理預防重于懲罰一樣，解決涉企冤錯案件問題，也應當采取預防為主、補救為輔的策略。”尤其是在我國由傳統的應對型法治向預防性法治轉變的時代背景下，通過協同共治式行政監管，以預防和查處企業的違法犯罪更具現實針對性。

實際上，只有完善協同共治式行政監管才能有效地預防和查處企業的違法犯罪。因為按照公法領域統一適用的責任主義原則，企業在監管階段的積極性與主動性是減免其行政處罰與刑罰責任的法理依據。行政犯罪的特點決定了追究企業刑事責任必須通過行政執法與刑事司法銜接機制，追究企業刑事責任的證據來源需要依賴監管階段收集的行政執法證據，對企業是否適用刑罰以及刑罰大小同樣與企業履行其義務時的積極性與主動性密切相關。

有鑒于此，本文擬運用刑事訴訟法、刑法、行政法以及經濟法等交叉學科知識，以協同共治式行政監管為主線，以責任主義為視角，根據企業在行政監管時的積極性與主動性等主觀要件，探索對企業違法犯罪行為予以從輕、減輕或者免除處罰的法理與制度依據，健全行政監管與刑事司法之間的銜接機制，并為構建監管機構、司法機關與企業之間的協同共治的監管模式提供可資借鑒的方案。

一、行政監管是預防企業違法犯罪的主要手段

行政監管旨在預防企業違法犯罪，以解決市場失靈。而“傳統刑事法在企業犯罪規制實踐中過多地關注企業違法行為造成的后果，從而忽視了引發違法、犯罪行為的內部原因，因而在法律監管的實踐中側重于對企業的制裁與懲罰，忽略了對企業內部治理結構的影響與改變，因此，無法從根源上預防企業違法、犯罪行為的發生”。對此，從幾乎所有研究涉企犯罪的成果來看，主要是探討如何追訴已然犯罪。與此相應，對國外關于企業犯罪成果的評介也是如此。上述原因甚至導致學界對于國外預防與追訴企業犯罪的評述還存在有失全面之處。實際上，當今世界任何一個國家，行政監管均是預防企業違法犯罪的主要手段。我國也概莫能外，作為“抓前端、治未病”的社會治理方式，行政監管也是預防企業違法犯罪的主要手段。

（一）通過行政監管預防企業違法犯罪是很多國家的立法通例

鑒于預防企業違法犯罪的前提“是在‘法益保護前置化’的基礎上設立了一套更完備的規則體系，將壓制和預防本來相互對立的概念更好地聯系起來”。行政監管是制定和實施這種“法益保護前置化”的規則體系。對此，以當今代表性國家的立法與監管實踐為例予以說明。

德國通過專門創設獨立的市場監管法——經濟行政法來預防企業的違法犯罪。德國的經濟行政法是規范政府監管市場主體的部門法，經濟刑法從屬于經濟行政法。“適用經濟刑法的前提是經濟主體實施了應受刑事處罰的違法行為。是否存在這樣的行為，應根據經濟行政法的有關規定來判斷。這就意味著經濟行政法包含了經濟方面的普通違法和刑事違法的規定，從而貫徹了法制統一原則。這被稱作經濟行政法的從屬性。”對此，德國經濟刑法之父緹德曼教授指出：“公司（團體）受指控并承擔責任的真正的實質原因不在于職員的犯罪行為，而在于自身義務的違反（即‘前過錯’），即公司沒有采取必要的措施以確保職員實施符合規范的行為。”因此，德國政府的市場監管本質上是通過制定和實施嚴密的經濟行政法，以預防企業的違法犯罪。

在日本，政府部門的監管也是預防企業違法犯罪的前置手段。鑒于預防企業犯罪的主要手段是通過事前的行政監管對其經營活動進行規制。因此，在日本，行政處罰而不是刑罰成為制裁企業犯罪的主要手段，具體是通過責令整改等方式，或者施以行政罰款或者民事賠償等。鑒于日本對企業的犯罪往往是通過行政制裁代替刑罰處理，且將行政制裁作為一種預防性手段，因此，作為預防性措施的行政監管已經代替了刑事制裁的懲罰性功能。在所有行政制裁措施中，課征金繳納制度發揮的作用最大。日本的判例認為，課征金最早是為了預防壟斷行為而設立，而刑事處罰是非難，因此，與刑罰不同，預防性特點使得對企業施以課征金無須違法主體具備主觀過錯。

對于美國的政府監管以及企業內部設置的守法合規機制，我國學者有較為系統的評介，但已有的成果均是著重介紹并借鑒了美國企業的合規及其刑事責任減免，卻忽略了其首要目的也是為了預防企業的違法犯罪，犯罪后享受的刑事激勵是建立在事前合規的基礎上。即“事先制定有妥當有效的合規制度，而后才享受由此帶來的制度福利，而非在企業犯罪之后，承諾制訂合規計劃，并由此享受這種承諾所帶來的福利”。即美國企業的守法合規機制仍是以行政監管為主導。另外，美國涉罪企業的合規責任減免并沒有違背罪刑法定原則，因為事前合規才能享受刑事激勵，在這種情形下企業主觀上無過錯或者過錯較小。對此，可從以下三個方面予以說明：首先，美國設置合規的初衷就是旨在發現和預防犯罪。在美國，合規之所以納入立法與司法實踐中，主要是為了應對因政府放松管制而導致的外部監管乏力問題，通過強化企業內部的自身監管，從而預防其違法犯罪。其次，美國頒布的系列法案均是為了強化企業制定并執行合規計劃的理念。如2002年的《薩班斯—奧克斯利法案》，目的在于通過企業合規來達成預防犯罪的目的。再次，刑事激勵措施是企業開展合規工作的重要支撐。1991年《美國聯邦組織量刑指南》規定，在犯罪發生時，只要企業實施了有效的合規計劃，相應的企業可以得到最高幅度為95%的減刑。在《聯邦起訴商業組織原則》中，美國司法部也將企業是否具有合規計劃設定為提起訴訟、適用暫緩起訴或不起訴的法定裁量因素。前述規定從另一個側面賦予了企業制定并實施合規計劃的充足動力。由此可知，國內法學界對美國的合規制度及其法理評介似乎存在失之精準之處：其一，美國的合規本質上是強化事前監管，即企業會同監管部門事前制定詳細的合規計劃，若在經營過程中觸犯刑法，應根據其合規計劃的執行情況決定是否減免刑罰。而國內學者在評介以及借鑒美國的合規制度時卻均是從立足于犯罪后的整改以免除企業刑事責任這個角度。其二，美國的合規責任減免是符合刑事責任依據的，但若犯罪后整改就免除刑事責任則是違背了罪刑法定原則。

總體而言，通過行政監管將“法益保護前置化”，從而預防企業的違法犯罪，是當今世界絕大多數國家的通行做法。換言之，將行政監管視為預防企業違法犯罪的源頭是當今絕大多數國家的通例。

（二）強化“抓前端、治未病”的行政監管是實現國家治理能力和治理體系現代化的要求

習近平總書記指出：“法治建設既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。”2015年中央全面深化改革領導小組第17次會議中指出：“要堅持源頭治理、預防為主的原則，將預防矛盾糾紛貫穿于重大決策、行政執法、司法訴訟等全過程。”實行國家治理體系與治理能力現代化的核心要求之一就是建立預防型治理模式。實際上，預防性法律制度和實踐已經在全球范圍內蓬勃興起，有學者將預防型法治稱為一種新的法治形態，以區別于傳統的以事后處置為主的應對型法治。預防型法治著重于構建事前預防體系，通過在法益損害發生前的介入，以引導法律主體積極防范，讓法益免受非法侵害。

行政監管的本質就是通過“抓前端、治未病”以解決市場失靈，從而預防市場主體實施違法犯罪行為。近年來，黨中央和國務院出臺了多項監管政策。如《國務院關于印發“十三五”市場監管規劃的通知》（國發[2017]6號）、《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（國發[2019]18號）（以下簡稱《事中事后監管意見》）、《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》（以下簡稱《五年規劃和2035年遠景目標》）等等，雖然上述規范側重點各有不同，但均是以強化行政監管為主基調。從這個意義上而言，通過“抓前端、治未病”以預防企業違法犯罪，已經成為實現國家治理能力和治理體系現代化的重要一環。

（三）事前、事中和事后的行政監管是“抓前端、治未病”的三大階段

作為一種“抓前端、治未病”的有效手段，行政監管主要是通過事前、事中和事后三大階段的監管來實現。不過，在不同的經濟發展時期，事前、事中、事后的次序存在差異。因為在經濟領域中，選擇事前和事后的法律規制是永恒主題。下文對事前、事中和事后三大監管進行簡述。

1.事前監管。事前監管往往是市場主體在正式開展經營之前，行政機關與企業溝通協調之后，對企業采取的指導、審查與批準許可等監管行為。倡導“放管服”改革，弱化事前監管，加強事中和事后監管是近年來行政監管的發展方向。不過，對于可能發生系統性風險的特種經營事項以及一些新業態新領域，事前監管卻是不可缺少的。這種事前監管主要是在設置負面清單的基礎上，監管機關向承諾合法合規經營的企業頒發資格準入與審批事項許可以及按照承諾事項經營后的責任減免，等等。但是鑒于一直以來存在“過分強調事前的預防，即在許可條件上過多地設置障礙，而忽視事后的監督管理”。因此也使得弱化事前監管，強化事中事后監管成為優化政府治理模式的發展方向。

2.事中和事后監管。事中監管是企業在生產經營過程中，監管機構發現存在管理漏洞或者面臨違法違規風險，從而實施的針對性監管；事后監管主要是針對違法違規的企業施以行政處罰，以達到預防與補救作用。針對發生系統性風險較小的企業經營事項，主要是依靠事中和事后監管。事中監管更多地體現為一種柔性執法，是政府的一種常態化與過程化監管，往往采取提醒、約談、出具警示函、告誡等柔性手段。如證監會認為，證券監管措施屬于一種事中監管，是對市場主體合法性和審慎性監管過程中實施的矯正性措施，主要作用是防止風險蔓延和危害后果擴散，對時效性要求較高；事后監管則是一種以懲戒和預防為主的剛性執法，主要是針對涉嫌違規違法的企業進行專門性調查，以及對其做出行政處罰或者移送刑事司法機關的行為。事后監管通常是對企業違法行為的一種實體性處理結論，以懲戒為主，預防和警示為輔。按照2021年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），我國現行的行政處罰種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、吊銷許可證件、責令停產停業、責令關閉、限制開展生產經營活動、行政拘留等六大類；移送司法機關則是企業的嚴重違法行為已經涉嫌犯罪，通過“行刑”銜接機制追究其刑事責任。

總體而言，事前、事中和事后監管一直是預防企業違法犯罪的三大階段。當然對于企業的行政監管，在不同的歷史時期其側重點、方式和手段均會呈現一定的差異，如在完善共建共治共享的社會治理格局之下，協同共治成為行政監管的主要方式，以“雙隨機、一公開”和“互聯網+監管”為基本手段，以重點監管為補充，以信用監管為基礎，推進線上線下一體化監管。

二、責任主義要求企業在監管過程中的積極性和主動性是減免責任的依據

責任主義既是當今世界各國追究行為人刑事責任必須遵循的原則，也是一些國家和地區對違法行為人施以行政處罰應該堅持的原則。責任主義要求追究行為人的行政責任與刑事責任時，行政機關與司法機關必須綜合考慮其主觀過錯的大小，以決定適用處罰的種類及其幅度。也就是說，“對于行為人的行為，只有在以責任能力以及故意或過失為要件能夠對行為人進行非難時才肯定該行為之責任的原則”。責任主義既為我國刑法學者所提倡，也是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）所能認可的原則。如《刑法》第14、15條中規定構成犯罪的前提是行為人主觀上必須存在故意或者過失。在行政法學領域，雖然傳統上對行為人施以行政處罰往往是堅持客觀歸責，主觀過錯不是構成要件。但是2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條第2款中部分吸收了責任主義的合理內容，規定如果違法行為人有證據足以證明主觀上沒有過錯，不予行政處罰。不過，無論是刑事司法實踐中還是行政法學界，對于責任主義的理解與適用均存在較大分歧。有鑒于此，下文中，筆者主要從法理上闡述責任主義應該成為我國公法領域的普適原則，按照責任主義的要求，在追究企業的行政或者刑事責任時，必須根據企業在事前、事中、事后積極主動履行監管義務的情況，按照企業客觀過錯以及主觀故意與過失的大小減免其責任。這樣一來，協同共治的監管模式既能通過激勵提升企業配合監管的積極性與主動性，也使得對企業追究或者減免責任時能夠嚴格按照法治原則進行。

（一）責任主義為給予企業行政激勵提供了法理依據

按照傳統的行政法學理論與實務，“行為人一旦違法，損害了公共利益或者其他公民、組織的合法權益，就足以表明其主觀上有過錯”。其邏輯是，“在行政法律責任中，只要相對一方的行為構成違法，其主觀上一般也必然有過錯，不是明知故犯的過錯（故意），就是應當知道違法而未能知道的過錯（過失）”。這種不以行為人主觀上是否存在過錯作為歸責原則，學界稱其為行政法中的結果責任。責任主義原則與結果責任原則截然不同：“在采取責任主義的行政處罰中，主觀過錯不僅是處罰輕重的考慮因素，而且是決定作出處罰的重要因素之一，在結果責任之下，主觀過錯只可能是處罰輕重的考慮因素。”

近年來，對于行政處罰中的結果責任原則學界進行了反思，認為完全忽略相對人主觀意識的考量違背了基本歸責原理，主張在行政處罰中增加相對人主觀要素的評價。行政處罰必須遵循責任主義，從本質上，某一行為如果被行政處罰，應對其進行該當性、違法性和有責性審查。要件中的有責性包括行政相對人是否具有主觀過錯。如果“不具備主觀過錯，只是最后的‘有責性’要件不符合，無法成立應受行政處罰責任”。行政處罰行為構成要件的三個判斷標準與刑法學上的三階層理論有異曲同工之妙。這一判斷標準得到了域外學界的認同，被德國、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙以及我國臺灣地區采用。之所以行政處罰行為構成要件的三個判斷標準與刑法學上的構成要件理論高度一致，其原因是：“在刑法犯、行政犯和秩序違反行為之間，一般來說在法益侵害或者社會倫理的非難程度上是存在差異的，但是，應當認為，這種差異只是量上的，而不是本質上的。......至少罪刑法定主義、責任主義以及罪行均衡這些近代刑法的大原則應當一般性地適用于行政制裁。”“責任主義不僅適用于刑罰，也適用于其他的行政制裁。......行政制裁所要求的責任內容雖然可能比刑法所要求的責任內容稍微緩和一些，但在完全不能非難行為人的場合，是不能科處制裁的。”國內的一些行政法學者，也與日本公法學領域的代表性觀點保持了一致：“責任主義是現代國家實施制裁性行為的基本原理，對于刑事制裁和行政處罰同樣適用。”

基于以上原因，《行政處罰法》專門新增了第33條第2款：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”立法者增設該款規定的本意是明確的：將主觀過錯由此前的“量罰”向“定罰”轉向。如立法部門的同志認為，《行政處罰法》將主觀過錯作為單獨的判斷標準，進一步彰顯了“無過錯不處罰”的重要性，實際上已經確立了主觀過錯要件，重構了行政處罰構成要件理論。學界對于該條款的修改也是給予了高度的肯定，認為主觀過錯條款是“最具創新意義的制度”。

《行政處罰法》第33條2款確立的無主觀過錯免責原則，是責任主義在行政處罰中的具體體現。該條款的確立，使得行政激勵成為柔性監管必不可少的配套手段。因為柔性監管強調行政機關與企業以及其他主體之間的協作共治，行政機關與企業之間主要是通過指導、協商、激勵、溝通等方式。在事前、事中、事后的監管階段，企業是否主動履行了義務是評判其主觀過錯的標準，也是決定對企業是否施以行政處罰及其幅度的依據。另外，《行政處罰法》第33條第1款中規定了“輕微違法行為不罰”和“首違不罰”，這兩類不罰也是吸收了責任主義中的合理因素，綜合考慮行為人主觀過錯以及危害性的大小。如果企業在事前、事中和事后監管中全部或者部分履行了應盡義務，那么，即使構成了行政違法，必須按照責任主義的要求，遵循比例原則，以決定是否對其施以行政處罰以及處罰的幅度。對于因為違法行為應予行政處罰的民營經濟組織及其經營者，《民營經濟促進法》第51條中作出了與《行政處罰法》一致的規定。同時，在有些地方的監管實踐中，為了改善營商環境，依據《行政處罰法》第33條第2款和第1款中的規定，各地監管部門減免了一些企業的行政處罰。如2022年江西省市場監督管理局在遵循寬嚴相濟和法治原則的前提下，對6404件案件免于處罰。上述系列案例可以正面引導一些企業，使其從“被動監管”“事后監管”和“服從性監管”轉向為“自我防控”和“合作共治”。

（二）責任主義是減免企業罪責的法理基礎

雖然無論是我國刑法學界還是刑事立法上，均堅持責任主義是追究行為人刑事責任的基本原則。但是，由于長期受傳統的“不知法不免責”的影響，刑事司法實踐中并沒有貫徹責任主義要求。具體而言，在我國的刑事司法實踐中，對于主觀上存在違法性認識錯誤不可避免情形的，絕大多數情況下均追究了行為人的刑事責任，至多也只是作為從輕或者減輕刑罰的酌定情節。因此，下文中將擬澄清責任主義的內涵，然后從法理上論證責任主義是減免企業罪責的基礎。

在刑法學界，責任主義是保障自由與權利的近代刑法基本原理之一。即行為人的行為，只有構成故意或者過失且具備必要的責任能力時才應當予以歸責。責任主義的基本要求是：①責任是刑罰的基礎；②刑罰必須與責任的量相當。德國學者漢斯·威爾策爾的相關理論被視為刑事責任理論的基石：如果行為人對違法性存在無法認識的可能性，就絕對不能對其違法行為進行懲罰，否則，就從根本上違背了刑法上的責任原則。日本學界通說也要求對行為人施加刑罰應當遵循責任主義：如果行為人對其行為沒有主觀上的責任，就不能對其處以刑罰。“若認可無責任之處罰，人們就會總是處于遭受處罰的恐怖之中，也會導致其行為的萎縮，因此，責任主義就是通過只處罰基于故意或過失的行為，以保障自己對行為預測可能性。”英美的刑法通說也認為，只有包含行為、意圖、行為和意圖的結合等要素才應承擔刑事責任。顯然，無論對“意圖”作任何一種解釋，其內容均是針對行為人的主觀責任過錯。

雖然企業屬于擬制人格，難以判斷其主觀因素。但是追究企業的刑事責任，必須遵循責任主義要求。因為責任主義可以統攝二階層、三階層與四要件理論，在操作實踐中也便于理解掌握。企業承擔刑事責任的前提條件也是其主觀上必須存在過錯。按照日本學者的說法就是：雖然犯罪應該歸咎于組織原因還是個人原因存在爭議，但無論是追究企業的刑事責任、民事責任還是行政責任，必須存在主觀原因。否則，便不應承擔責任。《刑法》第30條對企業犯罪作了簡略規定，對于該條的理解，刑法學界通說認為，企業構成犯罪的前提也是主觀上必須存在故意或者過失。按照責任主義的要求，企業的主觀過錯及其大小是決定是否減免刑罰的前提。換言之，企業在事前、事中、事后監管中是否積極主動地完全或者部分履行其義務，是決定應否適用或減免刑罰的前提。事實上，在當今其他國家和地區，無論是減免行政責任還是刑事責任，均是以企業是否完全或者部分履行應盡義務作為評判標準。例如在日本，只有企業事先按照監管機構的要求，制定完善的守法合規計劃并執行了該計劃，才會減免罪責。如果只是部分執行了合規計劃，也是根據其實施該守法合規計劃的程度決定激勵的幅度。

綜上，從法理上講，責任主義應該成為公法領域中的普適原則，那么無論是對企業追究行政責任還是刑事責任，均應該遵循責任主義的要求，按照企業主客觀過錯的大小確定處罰的種類及其幅度。這樣一來，企業在事前、事中和事后監管階段是否積極主動地完全或者部分履行應盡義務就成為減免企業責任的評判標準。因此，行政監管既是預防企業違法犯罪的關鍵環節，也是決定是否減免企業行政責任和刑事責任的決定因素。

三、健全協同共治式新型監管模式

黨的十九大報告、二十大報告以及《推進決定》等中均強調要打造和完善“共建共治共享”的社會治理格局，即“為了形成黨和國家事業發展的強大合力，形成全面建設社會主義現代化國家的強大合力，共治（即協同共治）是大勢所趨”。協同共治式監管，既要注重監管過程中的協商、協作、協調和協同，也要強調各個部門的互聯、互通和互助，從而形成合力。對于預防和查處企業的違法犯罪，一直以來，“我國主要是依靠行政和司法兩種手段對市場經濟秩序和社會秩序進行管理”。在推進國家治理體系與治理能力現代化的時代背景下，強調協同共治式行政監管成為主旋律。在協同共治式行政監管中，可以將行政和司法兩種手段有機結合起來，因為協同共治要求監管部門、司法機關、企業、第三方組織等社會治理共同體的協同參與，這樣既可以從源頭上預防企業的違法犯罪，又有利于對涉嫌違法犯罪的企業進行查處。

（一）協同共治式監管必須依賴數據生產要素的支撐

數字經濟時代的全面到來，傳統監管模式已經難以適應時代需求。2021年國務院發布的《“十四五”數字經濟發展規劃》中指出：“加快構建數據要素市場規劃，培育市場主體、完善治理體系，促進數據要素市場流通。”2022年國務院制定的《關于加強數字政府建設的指導意見》以下簡稱《數字政府建設意見》）也規定：“大力推行智慧監管，提升市場監管能力。”與此相應，《民營經濟促進法》第29條規定：“支持民營經濟組織依法參與數字化、智能化共性技術研發和數據要素市場建設，依法合理使用數據，對開放的公共數據資源依法進行開發利用，增強數據要素共享性、普惠性、安全性，充分發揮數據賦能作用。”同時，《推進決定》中也要求：“促進平臺經濟創新發展，健全平臺經濟常態化監管制度。建設和運營國家數據基礎設施，促進數據共享。”總體而言，數據作為一種生產要素，其挖掘、存儲、利用和共享，已經成為實行國家治理能力和治理體系現代化的技術支撐條件。因為“數字技術以促進共享機制的生成來激勵多元主體參與的積極性，形成集體行動的協同共建”。具體到協同共治這種監管方式而言，從《五年規劃和2035年遠景目標》《數字政府建設意見》《事中事后監管意見》等規范性文件中可以看出，為了提升監管能力，增強市場監管的智慧化和精準化，“互聯網+”智慧監管模式已經成為“放管服”改革以來的主要監管手段。數據共享是推行協同共治這種新型監管模式的前提和基礎。通過數據和平臺共享，不同的監管部門與行業組織可以對企業日常經營狀況的海量數據進行挖掘，從而實現監管信息的清晰化和可識別性。企業也可以通過數據賦能，依法合理使用公共數據資源，與監管部門之間依靠數據共享，既便于監管部門和企業積極主動地交流溝通，推動相關機構認真履行監管職責，開展日常巡查、考核以及整治等工作，也有利于企業及時反饋和整改，做好前期預防工作，也可以防止預防監管不力、無人監管以及溝通不暢等諸多問題。

（二）構建行政機關、企業、社會組織等多元主體合作共治的模式

自十八大以來，黨中央強調要打造和完善共建共治共享的社會治理格局，具體到如何維護市場秩序而言，就是要實現協同共治式監管。這種協同共治式監管本質上屬于一種柔性監管，也就是政府等監管組織在有授權的情況下，避免強制性手段，代之以協商、合同、激勵、指導等柔性方法監管被監管對象。在協同共治式監管模式中，行政機關與企業之間會以合意的方式形成激勵機制，這種“激勵機制幾乎能夠全面覆蓋企業的生產經營活動，包括事前的預先許可、放松監管、事中的規范填補和事后的行政責任認定等全過程”。協同共治式監管對雙方乃至多方主體而言是共贏，企業內部因為自律直接降低了行政資源損耗，對于行政機關則提高了監管效能。構建協同共治式行政監管必須以政府監管數字化平臺為依托，并實現與企業內部管理數據平臺、第三方行業組織以及司法數據平臺互聯互通。因為有別于傳統的人力投入式與運動式監管，數字經濟時代的監管是全方位、動態化和及時性的。

第一，在事前監管環節，協同共治式應該側重于規則共建與責任前置。雖然“放管服”改革旨在放松事前監管，但并不是放任不管。事前監管中，行政機關主要是應當發揮制度供給與規則設計的主導作用，通過立法、政策指引、合規清單與技術標準，為企業提供穩定、可預期的行為框架；企業應該參與規則共建，將法律和監管要求嵌入企業治理結構、業務流程和技術架構中，成為其內部運行規則；行業組織等則發揮專業優勢，參與行業規范、技術標準和操作指引的論證。通過多方參與規則共建，實現風險的源頭預防。

第二，在事中監管環節，協同共治的核心在于構成協同與動態監管。行政機關應該運用大數據、信息化手段，對重點領域和高風險業務進行動態檢測，并通過柔性的行政指導、行政合同、行政獎勵等方式，與企業保持常態化溝通，實現監管前移和精準介入。同時，對于行政機關而言，事中的“柔性監管中應有妥協和讓步，還需要尊重市場主體的權利”。企業應當承擔事中控制的第一責任，通過內部風控體系、自查機制和風險報告制度，及時發現并糾正問題，防止風險擴散；行業組織在這一過程中，可以通過合規審計、風險評估和技術檢測，為行政機關和企業提供專業、中立的參考意見，提升監管判斷的科學性。對方主體在制度化渠道中持續互動，構成協同共治的運行機制。

第三，在事后監管環節，協同共治的關鍵在于責任落實與制度反饋。協同共治并不排斥必要的強制執法，在違法行為已經發生的情況下，行政機關必須依法履行處罰和糾偏職責，結合企業履行義務的積極性和主動性，通過“守信聯合激勵”，按照責任主義的要求，決定是否適用行政處罰及其幅度，情節嚴重的移送司法機關追究刑事責任；行業組織可以參與事后評估，對監管措施和治理效果進行專業復盤，為制度完善提供依據，推動制度優化，達到預防類似監管漏洞的效果。另外，企業若構成違法犯罪，最終還是需要司法機關予以處理，因此，事后監管中司法機關也應該參與。司法機關主要是從刑事立案、證據固定以及定罪與量刑角度進行指導。

總體而言，作為柔性手段的協同共治式行政監管，主要是依托數據平臺，通過事前的規則共建、事中的過程協同以及事后的責任落實，將行政機關的制度權威、企業的內部治理、司法機關的追訴專長以及第三方組織的專業優勢有機結合起來，從而使監管更精準、更有效落地。

（三）通過反向銜接預防類罪是協同共治的主要方式

處理好行政執法與刑事司法的銜接，是實現協同共治的一項具體措施。近年來，黨中央、國務院以及最高人民檢察院對于健全“行刑”反向銜接較為關注。如2021年中共中央頒布的《關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》第5條以及《推進決定》中等均對“行刑”反向銜接作了規定。“行刑”反向銜接與正向銜接的功能不同，前者旨在前端治理與預防，后者則是末端的治罪與懲罰。也有學者明確指出，“行刑”反向銜接和正向銜接共同形成了懲治與預防相結合、治罪與治理并重執法網絡。但是目前立法、司法解釋中對于反向銜接的范圍均是僅限于司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人尚未構成犯罪或者應該免除刑罰時，需要給予行政處罰的，移送給行政機關處理，以解決一直以來存在的“不刑不罰”問題。對此，筆者認為，雖然解決“不刑不罰”問題是“行刑”反向銜接的功能之一，但是通過反向銜接，司法機關與行政機關以協同共治的方式預防企業違法犯罪也應該屬于其功能之一。

事實上，對于司法機關參與社會治理從而預防類似違法犯罪的發生，最高人民檢察院與最高人民法院已經頒布了專門的司法解釋。如2019年最高人民檢察院制定的《人民檢察院檢察建議書》、2023年頒布的《最高人民法院關于綜合治理類司法建議工作若干問題的決定》分別規定了治理類檢察建議與綜合司法建議，均是針對各個行業或領域中普遍存在的共性監管漏洞，由法院或者檢察院分別制發社會治理類司法建議與檢察建議，督促行政機關堵塞漏洞，以實現類似違法犯罪行為的發生。具體而言，司法機關在辦理同類行業或者領域的案件時，如果發現存在共性監管漏洞，為了避免問題反復，應該通過制發社會治理檢察建議或者司法建議的方式，形成司法機關與行政機關協同共治的格局，共同堵塞監管漏洞，從而預防違法犯罪。對此，最高人民檢察院在辦理安全生產類犯罪時已經形成了值得借鑒的經驗。如針對安全生產類犯罪中存在的一些預防與懲治中的共性問題，最高人民檢察院遴選了5起指導性案例，并制發了八號檢察建議書。這5起安全生產類犯罪案件分屬于漁業作業、建筑安裝等不同生產領域。承擔上述案件的各地檢察機關，對于發現的不同行業監管漏洞，采取“案內”審查向“案外”預防治理延伸，通過向綜合監管部門與行業監管部門發布檢察建議，督促企業以及各個監管部門完善監管機制，實現司法個案懲治與行業類案預防并舉。有些地方的檢察院與行政機關之間也開始完善“行刑”反向銜接網絡平臺，以實現“抓前端、治未病”的作用。各級人民檢察院和人民法院可以借鑒最高人民檢察院的上述做法，通過檢察意見、司法建議等方式，參與到對企業日常的協同共治中，從而預防企業的違法犯罪。

總之，通過“行刑”反向銜接，構建監管部門、司法機關以及企業等多元主體的合作共治模式，從而發揮其預防企業違法犯罪的功能，順應了國家治理體系和治理能力現代化的需求，因為“監管領域多元主體共治局面的出現，既與中國共產黨所倡導的源頭治理、系統治理理念和打造共建共治共享社會治理格局的主張相契合，也與國際上‘規制治理’的規制新動向相向而行，更是近年來黨和國家踐行的‘放管服’改革的勝利成果”。

四、《行政處罰法》與《刑法》應該確立責任主義

上文已經從法理上闡釋了責任主義應該是公法領域中的普適原則，其既是預防企業違法犯罪應該遵循的原則，也是對企業施以行政處罰和刑罰的依據。但是《行政處罰法》中并沒有確立責任主義，《刑法》也只是部分體現了責任主義要求，刑事司法實踐中更是與此相背離。因此，下文以事前、事中和事后監管為切入點，以責任主義為主線，從制度層面探索《行政處罰法》和《刑法》中如何確立責任主義。

（一）《行政處罰法》中應明確規定責任主義

雖然《行政處罰法》第33條第2款中部分吸收了責任主義的內容，但是卻沒有確立該原則；《刑法》第14條和第15條雖然體現了責任主義精神，但是司法實踐中卻沒有貫徹責任主義的要求。因此，筆者認為，應該在《行政處罰法》和《刑法》中明確規定主觀歸責的責任主義原則。

第一，《行政處罰法》“總則”篇中應該明確將責任主義確立下來。學界對《行政處罰法》第33條第2款的理解存在明顯分歧，占優勢的觀點是“量罰論”，認為《行政處罰法》仍然堅持客觀歸責邏輯，主觀過錯并不是構成行政處罰的必備要素。對此，筆者認為，應該摒棄行政處罰中的結果歸責原則，《行政處罰法》“總則”篇中應該確立責任主義。

首先，責任主義是現代法治文明的體現。“伴隨人類社會的進步，法律責任的歸責原則有過錯承擔責任，無過錯不承擔責任，法律不懲罰主觀上沒有過錯的行為人，這是現代法治的基本價值取向。”因此，只有因為自己的主觀過錯導致對行為的法律性質判斷錯誤，或者沒有控制自己的行為從而實施了違法行為，才能對其予以制裁。

其次，制裁的幅度應該與行為人主觀過錯大小成正比。比例原則是公法領域的普適原則，比例原則與責任主義是密不可分的，比例原則要求無論是追究行為人的刑事責任還是行政責任，必須充分考慮其主客觀過錯的大小。即按照責任主義的要求，適用比例原則是應該無過錯無責任，責任的大小與主觀過錯成正比。

再次，結果歸責無法實現行政處罰目的。行政處罰旨在教育與預防，結果歸責絲毫不考慮行為人主觀上是否有過錯，只要結果上存在行政違法就予以處罰，是無法達到教育與預防目的的。因為懲罰一個主觀上沒有任何過錯的行為人，這樣不但不能達到教育的效果，相反還會讓行為人以及普通社會民眾產生一種無故也會被罰的印象。

最后，從結果歸責轉向責任主義是近年來大多數國家和地區的通行做法。近年來很多國家和地區均實行了客觀歸責向主觀歸責的立法轉變。德國《違反秩序法》是一種輕罪法，該罪中的違反秩序行為大多為刑法未規定的輕罪行為，適用罰金刑和6個月以下監禁刑，警察是處理的主體，處罰的方式主要是罰款而不能施以刑罰。該法第10條直接寫明了處罰原則是責任主義，“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規定對過失行為應當處以罰款的情形除外”。對此，很多學者認為，在主觀歸責這一點上，德國適用行政處罰“與刑法并無二致”。與德國以故意為原則，過失為例外的主觀歸責原則相比，2005年我國臺灣地區頒布實施的“行政罰法”采用的也是主觀歸責的標準，以故意或過失為原則。對此，我國臺灣地區的“行政罰法”第7條、第8條作了明確規定。

總之，筆者認為，《行政處罰法》中應該確立責任主義，擯棄長期堅持的結果歸責原則。這樣既能體現現代法治精神，也與當今其他國家的做法保持一致，同時也能真正實現行政處罰的教育與懲罰效果。

（二）將責任主義貫徹到具體的刑事立法與司法實踐中

責任是現代刑罰的根本問題，責任主義首先是主觀責任而非客觀責任，以行為人對犯罪行為或者結果存在故意或過失等罪過為前提。罪過不僅是犯罪成立的必要條件，也是量刑的依據，即適用刑罰時確定刑種、強度及其極限的基準。雖然刑法第14條、第15條中規定了犯罪的主觀方面必須是行為人存在故意或者過失，刑法上應該堅持責任主義也是我國學界的共識，但是，無論是從立法還是刑事司法上看，責任主義并未得到完全遵循。具體體現在兩個方面：

第一，行為人主觀無過錯難以阻卻行政犯罪。目前我國已經全面進入行政犯時代，與自然犯相比，行政犯通常并無道德可譴責性，且行政法規數量龐大復雜、專業性強，普通人基于常理、常識和常情往往難以判斷是否違反了前置性行政法規。因此，從法理上而言，對于行政犯追責時不應該適用“不知法不免責”原則。另外，從責任主義來看，如果行為人主觀上違法性認識錯誤不可避免，《行政處罰法》第33條第2款要求有足夠證據證明當事人沒有主觀過錯時不予行政處罰，按照基本邏輯，如果某個行為不應施以行政處罰，那么該行為就更不應追究刑事責任了。因此，如果行為人主觀上對于違法性認識不存在主觀過錯，就應該阻卻行政犯罪。

但是，在具體的刑事司法實踐中，如果行為人對于行為的違法性不存在主觀過錯，即違法性認識錯誤不可避免時，司法機關均會追究行為人的刑事責任。對此，實證數據顯示，涉及行政犯違法性認識錯誤的判決書雖然呈現上升趨勢，但是均對定罪沒有造成實質影響。因此，刑事司法實踐中，對于行政犯，行為人主觀上無過錯并沒有成為阻卻犯罪事由。

第二，行為人主觀過錯的大小對量刑的幅度沒有實質影響。總體而言，“我國刑法理論與司法實踐忽略了責任主義對量刑的制約與指導作用”。因為刑法上的責任主義要求量刑的幅度應該與行為人的主觀過錯大小成比例，但從我國的刑事司法實踐來看，行為人主觀過錯對量刑的影響主要是體現在自然犯上，對于行政犯則沒有實質影響。其原因之一是對于行政犯而言，“由于故意與過失之間非難可能性的差異并不明顯，以及區分對量刑的影響也不大，而沒有必要嚴格區分故意與過失”。有學者通過實證研究指出：“司法機關在量刑中，在對罪過進行考察時，幾乎完全忽視直接故意和間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失的主觀惡性差別......沒有一例判決將間接故意、疏忽大意的過失作為考量的因素。”但是筆者認為，責任主義與罪刑法定一樣是定罪量刑的基石。對于行政犯而言也是如此，不能因為在刑事司法實踐中難以區分行為人的主觀過錯，在量刑中就完全忽視其責任過錯的大小，否則，就是背離了責任主義的要求。

總之，鑒于目前我國刑事司法實踐中并沒有貫徹責任主義原則，由此導致了定罪量刑背離了這一原則。造成上述弊端的主要原因在于刑法中沒有確立責任主義，對此，可從兩個方面著手：其一，《刑法》總則中應該明確將責任主義確立下來，這樣既能凸顯該原則的重要性，也使得刑事司法實踐中適用該原則具有了總則上的依據；其二，制定司法解釋與頒布指導性案例，為司法實踐中適用責任主義提供操作標準。鑒于行政犯的主觀認識錯誤難以認定，應針對不同的類案，提煉共性，通過制定司法解釋和頒布指導性案例，為解決這些疑難案件提供出罪以及定罪量刑的操作標準。

（三）規定企業積極主動配合監管是從輕和減免責任依據

共建共治共享的社會治理格局尤為強調監管機構與企業之間的協助、共管以及企業的自我監管。如《事中事后監管意見》提出要構建“市場自律、政府監管、社會監督互為支撐的協同監管格局”。鑒于責任主義中要求行為人主觀過錯既是定罰（行政處罰與刑罰）也是定量（處罰的種類及其幅度）的依據，由此，企業在監管過程中的積極性和主動性也就成為衡量其主觀過錯大小以及減免責任的依據。另外，在目前我國一些監管實踐以及最高人民檢察院的司法解釋中，市場主體事前的積極與主動配合監管行為是可以作為從輕和減免責任的依據。

第一，將企業在監管過程中的積極性和主動性作為從輕和減免責任的依據，是責任主義的要求。近年來，黨中央和國務院推行的“放管服”改革中，尤為強調企業在監管過程中的積極性和主動性。企業與自然人不同，其是否存在主觀過錯以及過錯大小，是以法人意志和行為體現出來的。柔性監管以服務為導向，強調監管機構與市場主體的溝通、協調、配合與合作。同時，“不斷推進柔性行政執法本身就是我國行政法治發展的重要方向，行政指導、行政合同、行政獎勵等多種非強制手段的興起，造就了行政管理領域‘剛柔并濟’的格局”。上述柔性監管中行政獎勵等系列舉措，與行政處罰應該遵循責任主義原則相一致。因為責任主義歸責原則強調行為人主觀過錯的大小，市場主體在事前、事中和事后監管過程中的積極主動配合就成為衡量其主觀過錯的依據。從這個意義上說，行政處罰中堅持責任主義原則，實質上是為柔性監管中一些獎勵性舉措提供了制度與學理依據。與行政追責類似，由于對行為人施加刑罰必須遵循責任主義原則。對于市場主體而言，市場主體積極主動地配合行政機關的監管，也就意味著作為企業往往不存在主觀過錯或者過錯較小，因此，對其追責就應該按照責任主義的要求，以決定是否對其適用刑罰及其減輕和從輕的幅度。

第二，行政許可承諾制以及一些司法解釋為協同共治監管中減免企業責任提供了制度依據。“行政許可承諾制，是指行政相對人提出行政許可申請，在簽署告知承諾協議滿足法定許可條件后，由行政機關進行形式審查和信用審查后作出行政許可決定，并進行事后核查的一種行政實施程序。”2019年國務院制定的《優化營商環境條例》第40條中正式確立了行政許可承諾制，2020年國務院辦公廳印發《全面推行證明事項和涉企經營許可事項告知承諾制的指導意見》。行政許可告知承諾制實質上是通過監管機構與市場主體的合意從而弱化事前的實質審查，強化事中、事后的信用監管與核查，該制度“運用契約形式處理法律上的強制規定，是行政許可邁向市場化的重要舉措”。從行政許可承諾制的操作實踐來看，行政機關事先對市場主體詳細規定并告知了每一種法律風險及其責任形式，市場主體承諾不會實施任何告知內容上的行為，并承擔違背承諾應該承擔的責任。如果企業沒有履行承諾義務，那么在事中、事后的信用監管中，行政機關將遵循責任主義原則，按照市場主體主觀過錯的比例進行輕重不同的懲戒。

很顯然，僅從承諾與信用懲戒方面來看，行政許可承諾制實質上以市場主體的誠信程度作為主觀過錯的大小來決定是否予以懲戒及其種類與幅度，充分體現了責任主義的要求。從政策層面而言，2021年《建設高標準市場體系行動方案》中明確指出：“完善市場主體信用承諾制度。依托各級信用信息共享平臺和行業信用系統，按照有關規定將市場主體的承諾履行情況記入信用記錄，作為事中事后監管的重要依據。”不過，如何依據市場主體履行承諾情況判斷其主觀過錯大小，目前制度上還沒有作出具體規定。對此，有學者認為，應當基于市場秩序維持功能等理念出發，對許可承諾程序相配套的信用規制工具進行系統清理，并細化“修復標準”，將引發重大消極影響的主觀故意失信行為排除出可修復的范疇。從這個角度而言，對市場主體予以行政歸責，行政許可承諾制充分體現了責任主義的要求。

在追究市場主體刑事責任時，刑法雖然沒有從條文上規定要求遵循責任主義，但是從法理上是認可責任主義的。事實上，目前的司法解釋以及行政執法實踐中已經有通過端口前置的行政執法秩序，以市場主體的誠信與配合程度作為減免刑事責任依據的制度雛形。如對于非法吸收公眾存款罪，2017年制定的《最高人民檢察院關于涉互聯網金融犯罪案件有關問題的座談會紀要》（高檢訴[2017]14號）（以下簡稱《互聯網金融犯罪紀要》）第2條第10款中規定：“實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據表明，不應作為犯罪處理，但應當對行政主管部門出具的相關意見及其出具過程進行查證。”同時，《互聯網金融犯罪紀要》第1條第2款中指出，對互聯網金融犯罪的定罪量刑必須堅持主客觀統一，綜合判斷責任輕重及刑事追訴的必要性，做到罪責適應、罰當其罪。因此，筆者認為，《互聯網金融犯罪紀要》的上述規定，實質上是通過“抓前端、治未病”，依據前置性的行政執法來預防企業的違法犯罪。同時，對于已經涉嫌構成犯罪的，按照責任主義對違背前置行政法規主觀過錯的大小決定是否適用刑罰以及輕重。

綜上所述，在追究企業的行政責任或者刑事責任時，一些制度規定中已經明確了應該堅持責任主義，按照企業事前、事中和事后的主觀過錯大小確定處罰的種類及其幅度。因此，在追究企業的刑事責任時，貫徹刑法上的責任主義原則，以監管過程中企業的積極性與主動性作為判定其主觀過錯的大小，是有制度與實踐雛形的。

五、健全行政執法與刑事司法的正向銜接機制

近年來，黨中央、國務院以及最高人民檢察院一直強調要健全“行刑”雙向銜接機制。“行刑”反向銜接應該更多的是強調犯罪預防，而企業犯罪的“行刑”正向銜接，其前提是在事前、事中和事后存在嚴重的監管失靈，通過對企業實施行政處罰還不足以懲戒時，必須由司法機關追究其刑事責任。此時，就涉及到行政執法與刑事司法銜接的問題。但一直以來，我國就存在“行刑”銜接不暢現象，下文中，擬結合對企業犯罪的追訴，完善行政執法與刑事司法的程序銜接機制。

（一）細化監管部門與司法機關之間的雙向咨詢機制

行政機關并不擅長刑事追訴，而刑事執法機關對于刑事立案與現場勘驗等經驗豐富，檢察機關對證明標準與定罪量刑比較嫻熟。但司法機關往往又不熟悉行政執法中的專業性問題。在制度上，《最高人民檢察院關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定》（高檢發釋字[2021]4號）第13條、《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》（中辦發[2011]8號）第11條等中均有類似規定：行政機關就刑事案件立案追訴標準、證據收集和固定等問題向司法機關咨詢的，司法機關應當及時答復。同時，司法機關自然也可能會向行政機關咨詢相關行政法領域專業問題。但是上述規定缺乏具體的操作規程。同時，實踐中，相互咨詢尤其是行政機關向司法機關咨詢的現象較為少見。對此，筆者認為，應該細化行政機關與司法機關的雙向咨詢機制。其一，充分發揮“兩法”銜接平臺作用。通過“兩法”銜接平臺為司法機關與監管部門之間信息共享，化解信息鴻溝，及時溝通案情，同時解決證據收集瑕疵、文書撰寫規范等常見問題。具體而言，“行刑”銜接平臺可以為監管部門與司法機關之間提供信息共享，這樣既可以發現對方辦案中遇到的難點，也便于己方向對方咨詢其擅長的專業問題，雙方在“行刑”銜接平臺上也可以及時予以回復。其二，對于行政機關在咨詢方面的不作為現象，可以通過檢察建議與司法建議進行監督。檢察機關可以按照《人民檢察院檢察建議工作規定》（高檢發釋字[2019]1號）對監管部門的不作為現象進行監督；人民法院也可以根據《最高人民法院關于綜合治理類司法建議工作若干問題的規定》（法釋[2023]11號）的規定，提出司法建議，以此糾正監管部門的不作為現象。

（二）健全司法機關的提前介入行政執法案件的程序機制

一直以來，司法與執法機關溝通不暢、配合不足都是行刑銜接的短板之一。雖然為了加強司法機關與行政機關的協調配合，一些規范“行刑”銜接的文件賦予了司法機關提前介入行政執法程序的權力，但是卻僅限于涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據。如《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會[2006]2號）第10條。這種提前介入難以保障后續刑事追訴活動的順利進行。因此，應該健全司法機關提前介入行政執法案件的程序機制。具體而言，其一，借鑒最高人民檢察院駐證監會的工作機制。為了落實兩辦《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，2021年最高人民檢察院與證監會成立了“最高檢駐中國證監會檢察室”，其運行成效較為明顯。僅是從2022年1月到6月期間，檢察機關對各類證券犯罪提起公訴的人數就同比上升93.4%。通過在行政機關中派駐檢察工作室，對可能涉嫌犯罪的行政執法案件的調查，檢察工作室從有利于刑事追訴的角度進行指導和監督。其二，立法上擴大司法機關提前介入行政執法的法定情形。首先，若行政機關在收集和固定證據以及認定案件事實時存在疑難，司法機關應該提前介入，從有利于刑事追訴的角度提供指導意見；其次，行政機關在制作移送涉嫌犯罪函時，必須有公安司法人員參與，從有利于刑事追訴的角度指導行政執法人員撰寫涉嫌犯罪移送函。

（三）規范行政執法證據在刑事訴訟中的使用

《刑事訴訟法》第54條第2款規定：行政執法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據可以在刑事訴訟中使用。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《2021年刑訴法解釋》）第75條規定與《刑事訴訟法》相一致，對該條款中“等”字的理解，無論是法律還是司法解釋的立法者均認為對能夠在刑事訴訟中使用的實物證據應當從嚴解釋，即應限定為物證、書證、電子數據與視聽資料四種。除此之外包括鑒定意見在內的所有其他種類的證據均不得在刑事訴訟中使用。但是隨著行政犯這一專業性犯罪時代的全面到來，尤其是涉及到對企業的刑事追訴，上述規定已經無法滿足“行刑”銜接實踐的需要，因此，立法與司法解釋中應當適當予以調整，從而使行政執法證據在刑事訴訟中使用能夠規范化。

1.增設專門性證據種類

對于刑事訴訟中的證據種類范圍，我國立法上一直是實行的封閉列舉方式。2018年《刑事訴訟法》第50條寫明八種證據種類。學界的主流觀點認為應當嚴格限定，只要無法歸屬于第59條中八種法定證據種類的，就無法作為證據在刑事訴訟中予以使用。顯然，行政執法中收集的檢測報告、檢查報告、行政鑒定、事故調查報告、專家意見等，均不能歸屬于上述八種法定證據，這樣勢必導致法院在采信上述專門性證據時面臨規范層面的障礙。事實上，各方主體已經認識到嚴格限定證據范圍的弊端，將專門性證據增設為新的法定證據種類的探索不斷出現。如《人民檢察院刑事訴訟規則》（2019年）第334條規定：“人民檢察院對鑒定意見等技術性證據材料需要進行專門審查的，按照有關規定交檢察技術人員或者其他有專門知識的人進行審查并出具審查意見。”這一規定實際上承認了鑒定意見也僅僅是諸多技術性證據材料中的一種，它與其他類型的專門性證據應當是并列關系。可以認為，借助《刑事訴訟法》第四次修訂的契機，增設專門性證據為新的法定證據類型，既契合了行政犯的時代背景，也順應了刑事司法實踐與司法解釋中專門性證據不斷擴張的需求。

2.刑事訴訟中使用的行政執法證據種類應予擴大

《刑事訴訟法》與《2021年刑訴法解釋》均規定：可以在刑事訴訟中使用的行政執法證據只能是物證、書證、視聽資料、電子數據四種，但是該規定與“行刑”銜接實踐相背離。因為一直以來，行政執法證據在刑事訴訟中均是暢通無阻地使用。《刑事訴訟法》修訂以后，上述現象并未改變。不但“行刑”銜接實踐中行政執法證據使用的范圍保持著擴張解釋的狀態，甚至某些司法解釋也認同了司法實踐的做法，一定程度上放寬了行政執法證據在刑事訴訟中的適用情形。如《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2020修正）第63條規定：行政執法中收集的鑒定意見、勘驗和檢查筆錄可以在刑事訴訟中使用。綜上所述，筆者認為，《刑事訴訟法》以及《2021年最高法司法解釋》均應該擴大行政執法證據在刑事訴訟中的使用范圍，明確規定：除當事人陳述、被侵害人陳述以及證人證言等言辭證據之外，其余均可以在刑事訴訟中使用。

六、結語

總之，當今世界其他國家和地區的通行做法均是通過“法益保護前置化”的行政監管來預防企業的違法犯罪。但目前學界更多的關注是如何針對已然的違法犯罪進行查處。近年來尤其是十八大以后，黨中央和國務院反復強調要通過加強對企業的事前、事中、事后協同共治式行政監管來預防企業的違法犯罪。事實上，完善“抓前端、治未病”的協同共治式行政監管，既是實現國家治理能力和治理體系現代化的核心要求，也契合了預防式法治的時代背景。責任主義既是當今世界各國刑法中的普適原則，也是絕大多數國家和地區對行為人施以行政處罰的依據。責任主義原則要求企業在監管階段的積極性和主動性作為減免責任的依據。但目前，《刑法》雖然體現了責任主義的要求，但是立法上卻并未確立，刑事司法實踐中也沒有遵循責任主義的要求。《行政處罰法》中雖然部分吸收了責任主義的內容，但依然是以傳統的結果歸責為主。協同共治式的監管模式要求監管部門、司法機關、企業和社會主體共同參與監管，這樣既可以從源頭上預防企業的違法犯罪，又有利于對涉嫌違法犯罪的企業進行查處。要完善預防和查處企業違法犯罪的協同共治式監管，《行政處罰法》與《刑法》中應該確立責任主義，明確規定監管過程中企業的積極性和主動性是從輕和減免責任的依據，健全行政執法與刑事司法的正向銜接機制等。

文章來自《中外法學》2026年第1期，本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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