關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律規(guī)制研究

原創(chuàng)劉思潔,中國政法大學(xué)數(shù)據(jù)法治研究院博士研究生，中國政法大學(xué)競爭法研究中心助理研究員。內(nèi)容來自知識產(chǎn)權(quán)雜志。

關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律規(guī)制研究

內(nèi)容提要

隨著搜索廣告競爭由“顯性爭奪”升級為“隱性引流”，關(guān)鍵詞隱性使用已成為流量爭奪的核心手段，兼具商業(yè)效率與競爭風險。在2025年《反不正當競爭法》新增關(guān)鍵詞使用條款的制度背景下，該行為的法律定性與適用仍存齟齬。應(yīng)在《商標法》與《反不正當競爭法》的二元平行保護下，以“行為人主體標準”判斷“商標性使用”，以“功能標準”衡量“不正當性”；基于“商標性使用”和“混淆可能性”判斷商標侵權(quán)的規(guī)制路徑，根據(jù)新修訂的《反不正當競爭法》規(guī)制混淆性和非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為。平臺對于關(guān)鍵詞隱性使用行為的審查應(yīng)兼具及時性、有效性與審慎性，以“合規(guī)建設(shè)—具體審查—響應(yīng)處置”的邏輯框架構(gòu)建兼顧創(chuàng)新激勵與競爭秩序的法治體系。

關(guān) 鍵 詞

關(guān)鍵詞隱性使用 混淆行為 反不正當競爭法 商標法

引 言

　　我國互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了從無到有、從小到大、從大到強的跨越式發(fā)展，建成了全球規(guī)模最大、技術(shù)領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施，構(gòu)建起全球最大的網(wǎng)絡(luò)零售市場和網(wǎng)民群體。在信息爆炸時代，互聯(lián)網(wǎng)信息過載場景與用戶精準信息需求之間的矛盾日趨顯著，搜索引擎服務(wù)應(yīng)運而生。搜索引擎平臺通過將用戶搜索關(guān)鍵詞與廣告內(nèi)容匹配，創(chuàng)立按點擊付費的搜索廣告模式，構(gòu)成關(guān)鍵詞使用的初始形態(tài)。隨著在線廣告市場競爭加劇與流量成本攀升，越來越多的廣告主為爭奪潛在客戶轉(zhuǎn)換關(guān)鍵詞使用策略，將關(guān)鍵詞隱性使用作為搜索廣告營銷的核心手段。關(guān)鍵詞隱性使用，即在搜索引擎后臺將他人的商標、字號、企業(yè)名稱、域名或知名商品名稱等商業(yè)標識設(shè)置為網(wǎng)絡(luò)搜索的元標簽，在用戶輸入相關(guān)檢索詞后，前臺顯示的詞條內(nèi)容和詞條鏈接的網(wǎng)站內(nèi)容均不展現(xiàn)他人的商業(yè)標識。當前，關(guān)鍵詞隱性使用已成為數(shù)字廣告生態(tài)中成熟穩(wěn)定的商業(yè)模式。2024年，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模達到6508.63億元，其中關(guān)鍵詞隱性使用在電商促銷、應(yīng)用下載等流量競爭場景中尤為普遍，這一模式既實現(xiàn)了平臺方通過算法優(yōu)化提升廣告收益的商業(yè)目標，又回應(yīng)了廣告主在存量競爭中獲取增量空間的現(xiàn)實訴求。

　　這一商業(yè)模式雖然提高了營銷的精準性，但由于部分廣告主濫用關(guān)鍵詞惡意攫取他人網(wǎng)絡(luò)流量與交易機會，使該行為長期處于法律規(guī)制的灰色地帶與爭議漩渦。權(quán)利主體普遍主張，擅自將其商業(yè)標識設(shè)置為后臺算法關(guān)鍵詞，本質(zhì)上屬于“搭便車”的不正當行為，不僅不當攀附權(quán)利人商譽，而且可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對廣告來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認，擾亂正常的市場競爭秩序。為回應(yīng)該日益凸顯的數(shù)字市場競爭問題，2025年新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第7條第2款將關(guān)鍵詞使用行為明確納入類型化規(guī)制范疇，為裁決因關(guān)鍵詞設(shè)置而引發(fā)的混淆類糾紛提供法律依據(jù)。盡管如此，修訂后的關(guān)鍵詞使用條款在隱性使用場景下仍面臨諸多挑戰(zhàn)與不確定性。在法理基礎(chǔ)層面，關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律定性尚具爭議；在規(guī)范解釋層面，關(guān)于《反不正當競爭法》與《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的適用關(guān)系、《反不正當競爭法》第7條第2款與第2條的適用關(guān)系，在隱性使用場景下仍缺乏清晰的操作指引；在責任落實層面，當前的法律規(guī)制框架對于網(wǎng)絡(luò)平臺審查義務(wù)邊界的厘定尚不明晰。

　　鑒于此，本文在《商標法》與《反不正當競爭法》視域下，通過系統(tǒng)梳理關(guān)鍵詞使用行為法律規(guī)制的緣起與演進脈絡(luò)，著力廓清關(guān)鍵詞隱性使用行為法律定性的核心爭議；在此基礎(chǔ)上，聚焦《商標法》和《反不正當競爭法》的規(guī)范要義與體系定位，深入闡釋其要件內(nèi)涵及適用邏輯；最終明確搜索引擎平臺在關(guān)鍵詞隱性使用行為法律規(guī)制框架中的審查義務(wù)邊界，構(gòu)建起兼顧創(chuàng)新激勵、權(quán)益保護與市場效率的競爭法治體系。

一、關(guān)鍵詞使用行為的實踐流變與規(guī)制脈絡(luò)

（一）從“顯性爭奪”到“隱性引流”的競爭手段升級

　　隨著信息井噴式供給與用戶有限注意力之間的矛盾日益加深，注意力資源儼然成為數(shù)字經(jīng)濟市場的關(guān)鍵稀缺資源。在此背景下，旨在高效優(yōu)化注意力資源配置的算法機制成為數(shù)字營銷領(lǐng)域的核心驅(qū)動力。其中，關(guān)鍵詞使用正經(jīng)歷從“顯性使用”到“隱性使用”的商業(yè)模式變革：在關(guān)鍵詞顯性使用場景下，廣告主將他人享有權(quán)益的商標關(guān)鍵詞直接寫入推廣鏈接標題和描述中，當用戶檢索該關(guān)鍵詞時，觸發(fā)自身廣告在前臺頁面優(yōu)先展示，直接攔截并即時掠奪用戶的注意力資源。在關(guān)鍵詞隱性使用場景下，廣告主將他人享有權(quán)益的商業(yè)標識設(shè)置為后臺算法關(guān)鍵詞，并不在搜索結(jié)果的推廣鏈接標題和描述中使用該關(guān)鍵詞；當用戶進行信息搜集與評估時，廣告主的商品通過內(nèi)容的語義關(guān)聯(lián)被算法優(yōu)先推薦，從而間接分流原品牌方的潛在客戶群體。

　　在線廣告市場競爭手段由“顯性爭奪”升級為“隱性引流”，是注意力經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，彰顯了企業(yè)對市場規(guī)律的敏銳洞察與靈活應(yīng)變，對商標識別功能、公平競爭秩序產(chǎn)生的威脅也更為隱蔽且復(fù)雜。我國理論界與實務(wù)界對關(guān)鍵詞顯性使用行為的法律定性已達成基本共識，即認定該行為構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭行為，具有不正當性。與之不同的是，關(guān)鍵詞隱性使用行為將注意力競爭由前臺標識爭奪轉(zhuǎn)向幕后算法操控，競爭干預(yù)由“可見”變?yōu)椤安豢梢姟保沟脵?quán)利人和消費者均難以察覺。即便察覺到相關(guān)行為對自身權(quán)益的侵害，一方面，行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系因算法的黑箱特性與消費者認知變化的無形性而難以證明；另一方面，行為的規(guī)制必要性因算法技術(shù)中立而難以明確，對于搜索關(guān)鍵詞隱性使用行為的性質(zhì)判斷與規(guī)制尚存較大爭議。

　　由此可見，識別關(guān)鍵詞隱性使用行為的競爭損害結(jié)果，厘清關(guān)鍵詞隱性使用行為中技術(shù)正當使用與不當攫取流量的法律邊界，并構(gòu)建與之相適應(yīng)的規(guī)制路徑，是理論界與實務(wù)界亟待解決的核心議題。

（二）從“一元保護”到“二元保護”的規(guī)制格局演變

　　在關(guān)鍵詞廣告發(fā)展初期，“顯性爭奪”構(gòu)成關(guān)鍵詞使用的主流手段，司法機關(guān)主要依循《商標法》規(guī)制框架，認定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的關(guān)鍵詞顯性使用行為會破壞商標最基本的來源識別功能，導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認。隨著在線廣告市場競爭日益激烈，為避免因關(guān)鍵詞顯性使用行為而被追責，“隱性引流”模式呈現(xiàn)出廣泛應(yīng)用的態(tài)勢，從而導(dǎo)致單一的《商標法》保護模式難以為繼。

　　一方面，《商標法》的保護客體以注冊商標為主，但在商業(yè)實踐中，大量未經(jīng)注冊但已積累一定商譽的企業(yè)名稱、字號、商品特有名稱等商業(yè)標識同樣可能被競爭對手擅自設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，僅憑《商標法》一元保護模式恐難以提供有效且周延的救濟；另一方面，隨著關(guān)鍵詞使用手段由“顯性爭奪”升級為“隱性引流”，關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成《商標法》意義上的“商標性使用”，進而落入《商標法》的規(guī)制范疇，在理論與實務(wù)界引發(fā)較大分歧。我國知識產(chǎn)權(quán)界存在的“《商標法》優(yōu)先于《反不正當競爭法》適用”的實踐觀點亦使得關(guān)鍵詞使用行為的法律評價可能止步于《商標法》第48條的行為定性，難以獲得競爭秩序?qū)用娴纳钊雽徱暋ｈb此，針對關(guān)鍵詞使用行為，司法審查視角從早期圍繞“對于商標來源識別功能的實際損害”逐步延及“對商業(yè)道德及公平競爭秩序的根本違反”。例如，在北京至誠卓然網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京東大正保科技有限公司侵犯商標權(quán)糾紛案中，法院認為關(guān)鍵詞使用行為極易導(dǎo)致公眾產(chǎn)生誤認，進而對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，因此構(gòu)成侵權(quán)；而在慧魚商標權(quán)侵權(quán)糾紛案中，審理法院首先從行為定性的角度著手，以該行為系計算機內(nèi)部操作為由，認定其不構(gòu)成商標性使用，從而否認關(guān)鍵詞隱性使用行為屬于《商標法》的規(guī)制范圍，并轉(zhuǎn)而聚焦于分析案涉關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成《反不正當競爭法》所規(guī)制的不正當競爭行為。

　　《反不正當競爭法》的介入與適用，并不意味著對《商標法》規(guī)制功能的削弱或替代，兩者構(gòu)成并行適用、功能互補的獨立請求權(quán)基礎(chǔ)，共同規(guī)制關(guān)鍵詞使用行為。以“卡斯特”關(guān)鍵詞案為例，法院雖因關(guān)鍵詞未直接顯示于搜索結(jié)果而駁回商標權(quán)侵權(quán)主張，但同時在判決中確立了《商標法》與《反不正當競爭法》“獨立評價、平行保護”的適用原則，明確指出即便依據(jù)《商標法》不構(gòu)成侵權(quán)，亦不排除適用《反不正當競爭法》進行評價的可能。

　　1993年，我國出臺《反不正當競爭法》，明確市場交易應(yīng)當遵循“自愿、平等、公平、誠實信用”的基本原則，“遵守公認的商業(yè)道德”。該原則性條款在我國后續(xù)的司法實踐中展現(xiàn)出強大的適應(yīng)性。針對關(guān)鍵詞隱性使用等新型網(wǎng)絡(luò)競爭行為，部分法院通過援引該條款，有效規(guī)制了諸多雖不違反《商標法》具體規(guī)則但實質(zhì)損害競爭秩序的行為。例如，2022年最高人民法院再審改判“海亮案”，指出即使關(guān)鍵詞隱性使用未導(dǎo)致消費者混淆，但其違反誠實信用原則，不正當?shù)嘏矢剿松套u為自己獲取交易機會，仍構(gòu)成對商業(yè)道德的違背和對公平競爭秩序的破壞。2025年《反不正當競爭法》在“混淆行為”部分新增第7條第2款，將關(guān)鍵詞使用行為正式納入規(guī)制范疇，標志著關(guān)鍵詞使用行為的法律規(guī)制從司法探索到立法確認的制度演進。

　　當前關(guān)于關(guān)鍵詞使用的法律規(guī)制中，《商標法》通過對注冊商標專用權(quán)的保護，維護關(guān)鍵詞作為商業(yè)標識的來源識別功能；《反不正當競爭法》則側(cè)重保護未注冊知名商標等各類商業(yè)標識所承載的競爭利益，二者立足于權(quán)利保護與秩序維護的不同維度，形成針對關(guān)鍵詞使用行為的平行規(guī)制格局。

二、關(guān)鍵詞隱性使用行為法律定性的現(xiàn)實爭議

　　對關(guān)鍵詞使用行為的《商標法》與《反不正當競爭法》“二元保護”平行規(guī)制格局，在拓展法律評價維度的同時，也因其并行的適用路徑而引發(fā)新的爭議。

（一）商標侵權(quán)之爭：是否構(gòu)成“商標性使用”

　　關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成“商標性使用”，是確定《商標法》能否對該行為予以規(guī)制的前提。“商標性使用”不僅要求“在商業(yè)中使用商標”，還要求在法律意義上將相關(guān)標識“作為商標使用”，即侵權(quán)人須使用他人的商標來表示自己商品或服務(wù)的來源或者表明存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。學(xué)界與實務(wù)界目前主要存在兩種觀點：第一種基于“消費者感知標準”認為關(guān)鍵詞隱性使用行為并未將關(guān)鍵詞作為商業(yè)標識向消費者展示，不會使消費者產(chǎn)生識別來源的認知困惑，因此不屬于《商標法》第48條規(guī)定的商標性使用。第二種觀點基于“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆標準”認為關(guān)鍵詞隱性使用雖不符合《商標法》第48條規(guī)定的要件，但通過建立關(guān)聯(lián)關(guān)系，實質(zhì)上產(chǎn)生識別來源的效果，破壞商標識別秩序，應(yīng)將其視為商標性使用行為。

　　目前，多數(shù)法院在審理關(guān)鍵詞隱性使用糾紛時持第一種觀點。例如，最高人民法院在“海亮案”中明確指出，被訴標識作為被推廣的關(guān)鍵詞僅出現(xiàn)于后臺算法中，并未展示于前臺的搜索結(jié)果頁面，對于相關(guān)公眾而言，被訴標識并未發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的功能，因此案涉隱性使用行為不屬于《商標法》規(guī)定的商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。也有部分司法判決持第二種觀點，例如在“湯姆叔叔案”中，法院認為，將他人有一定影響力的注冊商標設(shè)置為后臺算法關(guān)鍵詞，意味著建立了自身產(chǎn)品與他人商業(yè)標識間的關(guān)聯(lián)信息，這種關(guān)聯(lián)信息在網(wǎng)絡(luò)上固定、重復(fù)、長期的使用，實際起到了指示商品或服務(wù)來源的作用，故關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成商標性使用。亦有學(xué)者指出，關(guān)鍵詞隱性使用行為本身可以被認定為商標性使用。從體系解釋出發(fā)，《商標法》的核心在于維護商標識別功能與商標識別秩序，而關(guān)鍵詞隱性使用一方面通過將他人商標作為后臺搜索關(guān)鍵詞來關(guān)聯(lián)自身商業(yè)信息，實質(zhì)上不當利用了商標的識別功能；另一方面，從互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)實出發(fā)，該行為通過關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果的非精準關(guān)聯(lián)，直接干擾了商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的正常識別秩序，與《商標法》對商標識別秩序的保護目的相悖。本文認為，對于關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律定性既不能依賴于“消費者感知標準”否認其構(gòu)成商標性使用，也不能通過“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆標準”推定其構(gòu)成商標性使用，而應(yīng)當基于“行為人主體標準”，結(jié)合具體案情進行綜合認定。

　　“消費者感知標準”的本質(zhì)是以消費者感知的結(jié)果否認商標來源識別功能的啟動，進而否認關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成商標性使用。這一標準在形式上緊密圍繞《商標法》關(guān)于商標性使用“用于識別商品來源”的功能要求展開，但將消費者對商標來源的認知作為判定商標性使用的核心要素。正如有學(xué)者提出，商標性使用不具有獨立的認知意義，其問題本質(zhì)上是一個消費者混淆可能性的問題，脫離消費者認知空談是否構(gòu)成商標性使用沒有意義。但由于商標侵權(quán)的因果鏈條為“實施商標性使用行為—啟動并運行來源識別功能—造成消費者混淆結(jié)果”，消費者認知在司法實踐中同樣作為認定“混淆可能性”結(jié)果的核心要素，因此這一標準實際上是用終端的結(jié)果去否定前端的行為性質(zhì)，極易造成證據(jù)的循環(huán)論證與因果關(guān)系的顛倒，進而導(dǎo)致商標性使用獨立地位的喪失。“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆標準”同樣易陷入循環(huán)論證的邏輯謬誤，其本質(zhì)上是將“建立關(guān)聯(lián)關(guān)系”擴大解釋為“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆”，并用侵權(quán)判斷后一階段的“混淆可能性”結(jié)果替代對前一階段“商標性使用”行為的獨立定性，可能導(dǎo)致《商標法》規(guī)制范圍的不當擴張。

　　上述困境的根源在于沒有準確把握“商標性使用”在商標侵權(quán)判定體系中的獨立地位及其與“混淆可能性”的正確關(guān)系。本文認為，“商標性使用”與“混淆可能性”相互獨立而又緊密聯(lián)系，同為判定商標侵權(quán)的重要要件，并形成階次性的判斷邏輯。其中，“商標性使用”作為第一道門檻，更多考察被訴侵權(quán)行為是否向消費者傳遞了信息；“混淆可能性”是第二階段的判斷，揭示了侵權(quán)人的行為目的和結(jié)果，并關(guān)注該行為所傳遞信息的具體內(nèi)容及其引發(fā)的市場效果。前者是后者的邏輯前提和規(guī)范邊界，其意義在于將不屬于《商標法》規(guī)制的行為事先排除在外，從而節(jié)約司法資源。

　　“行為人主體標準”采取主客觀綜合評價標準，主觀層面從“行為人使用目的”著手，判斷行為人使用商標的行為是否具有指示來源的意圖；客觀層面則聚焦于廣告展示內(nèi)容是否旨在或事實上將關(guān)鍵詞作為自身商品或服務(wù)的標識來使用。在關(guān)鍵詞隱性使用場景下，廣告主選定他人商業(yè)標識作為算法關(guān)鍵詞僅可推定其具有“搭便車”的意圖，而不能推定其具有指示來源的意圖，除非該主觀意圖在前臺頁面的廣告內(nèi)容中得到客觀印證，即廣告主在前臺廣告中編輯了明顯具有誤導(dǎo)性的推廣內(nèi)容，此時才能判定關(guān)鍵詞隱性使用行為構(gòu)成商標性使用。

（二）競爭合規(guī)之辯：是否構(gòu)成“不正當競爭”

　　關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成不正當競爭，是繼“商標性使用”爭議之后，另一個懸而未決的核心法律問題。這一判斷難題根源在于《反不正當競爭法》對權(quán)益的保護并不絕對，而旨在維護相對、動態(tài)的競爭秩序，且需要平衡多元利益與價值。雖然關(guān)鍵詞隱性使用行為可能為消費者帶來更好的搜索體驗，但根據(jù)《反不正當競爭法》第7條第2款，若將他人商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、注冊商標、未注冊的馳名商標等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，則構(gòu)成混淆行為，并將受到法律規(guī)制。雖然該規(guī)定回應(yīng)了混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為的規(guī)制需求，但在實踐中亦存在大量非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為，此類行為不會使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生誤認，但仍涉嫌違背《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的誠實信用原則與商業(yè)道德。

　　關(guān)于這一問題，理論與實務(wù)中仍存爭議。一種觀點從“交易機會保護”角度出發(fā)，認為關(guān)鍵詞隱性使用行為不當篡奪他人潛在交易機會，理應(yīng)被認定為不正當競爭行為。第二種觀點從“市場競爭效率”角度出發(fā)，認為關(guān)鍵詞隱性使用行為并未直接剝奪其他經(jīng)營者的交易機會，甚至可降低中小企業(yè)獲客成本，在一定程度上豐富消費者的信息選擇范圍、降低比價成本；該行為應(yīng)被視為一種中性的市場競爭手段，在符合誠實信用原則的前提下，有助于形成更具活力與效率的市場競爭環(huán)境。

　　在2025年《反不正當競爭法》修訂前，秉持第一種觀點的司法機關(guān)通常依據(jù)《反不正當競爭法》第2條，認定經(jīng)營者通過長期投入所積累的商業(yè)信譽能穩(wěn)定地為其帶來潛在的客戶流量與交易機會，這本身就是值得保護的競爭性利益。當競爭者通過后臺設(shè)置關(guān)鍵詞的方式，對這些本應(yīng)流向權(quán)利人的客戶進行分流時，便構(gòu)成了一種“不勞而獲”的掠奪，即便最終并未造成消費者混淆，也因其破壞了基本商業(yè)倫理而具有不正當性。例如，在“古劍奇譚案”中，二審法院明確指出行為人通過設(shè)置關(guān)鍵詞推廣手段分流權(quán)利人的潛在客戶，在增加自身交易機會的同時，搶占本屬于權(quán)利人的市場交易機會和市場份額，該行為顯然違背誠實信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。

　　秉持第二種觀點的司法機關(guān)同樣以《反不正當競爭法》第2條作為法律基礎(chǔ)，認為關(guān)鍵詞隱性使用行為并未侵害該法所保護的法益，更未達到違反誠實信用原則與商業(yè)道德的程度，不構(gòu)成不正當競爭。例如，在“鴻云訴同創(chuàng)藍天”不正當競爭糾紛案中，一審法院明確指出，《反不正當競爭法》保護的法益是公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益的“三元疊加”，在適用其第2條分析行為損害時必須就上述“三元疊加”法益予以綜合考量。在關(guān)鍵詞隱性使用場景下：其一，交易機會作為一種概率性損害，并不屬于“三元疊加”的法益范圍；其二，在商業(yè)實踐中，付費搜索廣告雖然與自然搜索結(jié)果同時出現(xiàn)，但仍具備可區(qū)分性，消費者在決策環(huán)節(jié)針對商品來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生售前混淆的可能性極低，即使存在，也應(yīng)當讓步于其本身發(fā)揮的信息傳遞優(yōu)勢；其三，關(guān)鍵詞隱性使用是一種中立的商業(yè)競爭手段，符合現(xiàn)代銷售與合法競爭的精神。盡管修訂后的《反不正當競爭法》第7條為關(guān)鍵詞隱性使用行為提供了類型化規(guī)制路徑，但未能從根本上消解上述長期存在的司法裁判齟齬。判定關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律性質(zhì)，不能僅囿于具體條款的文義，而必須首先回歸《反不正當競爭法》第2條的原則性框架進行審視。

　　有學(xué)者指出，《反不正當競爭法》第7條第2款明確將關(guān)鍵詞使用行為納入混淆行為的規(guī)制范疇，同時強調(diào)關(guān)鍵詞使用行為必須滿足“引人誤認”的結(jié)果要件方能構(gòu)成混淆。這一新規(guī)表明我國將在一定程度上避免對關(guān)鍵詞使用行為的法律規(guī)制“向一般條款逃逸”，非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為據(jù)此也不宜再適用第2條原則性條款。即便關(guān)鍵詞使用行為屬于“搭便車”，也僅是正常商業(yè)競爭的結(jié)果，本身不應(yīng)受到苛責。也有學(xué)者認為，隨著關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成混淆的觀點逐漸獲得司法認同，若在此情況下一概禁止適用第2條原則性條款，則會徹底封堵《反不正當競爭法》對此類行為的規(guī)制路徑，其結(jié)果將是放任惡意“搭便車”行為逍遙法外，無疑有損于市場公平競爭秩序的維護。本文傾向于贊同第二種觀點。正如2022年3月公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定，經(jīng)營者涉嫌實施不正當競爭行為且屬于《反不正當競爭法》第2章規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用《反不正當競爭法》第2條予以認定。2025年10月，上海市青浦區(qū)人民法院在《反不正當競爭法》修訂后審結(jié)的首例關(guān)鍵詞隱性使用不正當競爭糾紛案中，否認涉案關(guān)鍵詞隱性使用構(gòu)成混淆行為后，對其是否有違誠實信用原則及商業(yè)道德進行獨立評價，體現(xiàn)了司法實踐平行適用《反不正當競爭法》第7條第2款具體條款和第2條原則性條款以全面評價關(guān)鍵詞隱性使用行為的趨勢。

　　《反不正當競爭法》的立法宗旨在于通過禁止不正當競爭行為保護競爭秩序，因此，判斷一項競爭行為是否“不正當”的核心標準在于，審查該行為是否會產(chǎn)生“扭曲競爭”的客觀效果。競爭是“發(fā)現(xiàn)的過程”，如果將法律評價的眼光機械地局限于類型化條款的具體規(guī)定中，則不僅忽視了市場中層出不窮的新型競爭行為樣態(tài)，而且不符合競爭本身動態(tài)、開放的發(fā)展邏輯。此外，保護消費者不受混淆的公共利益不是禁止仿冒原則的唯一正當性基礎(chǔ)，還應(yīng)包括保護商業(yè)標識中的財產(chǎn)利益。換言之，對關(guān)鍵詞隱性使用行為的法律規(guī)制，并非僅以其滿足混淆行為的構(gòu)成要件為前提，只要該行為涉嫌侵害他人享有的商譽權(quán)益，即應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍。鑒于此，司法機關(guān)在審理非混淆性關(guān)鍵詞使用案件時，不應(yīng)因該行為不符合《反不正當競爭法》第7條第2款的構(gòu)成要件而止步評價，而應(yīng)當立足于利益衡量視角，通過“功能標準”分析案涉行為是否顯著威脅“不受扭曲的競爭秩序”，明顯違反《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的誠實信用原則和商業(yè)道德。

三、關(guān)鍵詞隱性使用行為的《商標法》規(guī)制路徑

（一）以“行為人主體標準”確定“商標性使用”的規(guī)制前提

　　商標法首先要保護的是注冊商標在其核定使用的商品或服務(wù)上發(fā)揮來源識別功能的能力，即防止他人破壞商標與特定商品或服務(wù)來源之間穩(wěn)定的指向性聯(lián)系。將一個商業(yè)標識“用于識別商品來源”，即構(gòu)成“商標性使用”，這是認定商標侵權(quán)的邏輯起點和前提要件。但傳統(tǒng)的商標性使用認定標準在面對關(guān)鍵詞隱性使用這一新型行為時遭遇了困境，主要原因在于消費者難以精準感知到關(guān)鍵詞使用行為的存在，也難以獲得相關(guān)證據(jù)判斷其是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，這使得傳統(tǒng)以消費者客觀上能否接觸到標識為依據(jù)的“消費者感知標準”與以是否可能引發(fā)關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認為依據(jù)的“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆標準”的適用均存在困難。

　　為此，本文主張采用“行為人主體標準”作為認定關(guān)鍵詞隱性使用行為是否構(gòu)成“商標性使用”的核心分析工具。具體而言，在主觀層面，應(yīng)當探查“識別來源”的使用意圖，即探究行為人選擇并使用他人特定商標作為競價關(guān)鍵詞的根本目的。其核心判別在于，行為人是否意圖將該商標作為指示自身商品或服務(wù)來源的標識來利用，而不僅僅是為了觸發(fā)算法匹配或進行中性描述。這種主觀意圖雖然難以直接證明，但可通過一系列客觀情節(jié)進行合理推定。例如，可以判斷行為人所選擇的商標與其自身業(yè)務(wù)是否缺乏任何合理、正當?shù)年P(guān)聯(lián)；是否針對競爭對手的核心、高知名度商標系統(tǒng)性設(shè)置關(guān)鍵詞；在收到權(quán)利人警告后是否仍持續(xù)或擴大使用范圍；等等。而在客觀層面，則需審查關(guān)鍵詞本身雖然未在前臺顯示，但前臺廣告內(nèi)容的頁面設(shè)置、措辭表達是否旨在或事實上將后臺關(guān)鍵詞所承載的商譽與行為人自身建立聯(lián)系，從而發(fā)揮識別行為人自身來源的功能。如果將他人商標設(shè)為關(guān)鍵詞，但搜索結(jié)果頁僅顯示新聞報道等公共信息時，則當然不構(gòu)成這里所指的“商標性使用”。

　　只有當主客觀證據(jù)相互印證，表明行為人不僅具有攀附商譽的主觀意圖，而且通過廣告的客觀呈現(xiàn)方式，旨在于商標與行為人之間建立起相對固定的商業(yè)聯(lián)系時，才能認定該關(guān)鍵詞隱性使用行為構(gòu)成了《商標法》第48條所規(guī)定的“商標性使用”，從而嚴格區(qū)分作為侵權(quán)前提的“商標性使用”與作為侵權(quán)結(jié)果的“混淆可能性”，確保商標侵權(quán)判斷邏輯嚴密。

（二）以隱性使用場景下的“混淆可能性”判定作為侵權(quán)認定的核心

　　在關(guān)鍵詞隱性使用行為被認定為“商標性使用”后，侵權(quán)分析可以進入第二階次，即判斷該使用是否“容易導(dǎo)致混淆”。混淆可能性是商標直接侵權(quán)的認定依據(jù)，傳統(tǒng)商標法理論和實踐認為，混淆可能性的分析因素包括商標知名度和顯著性、商標近似程度、商品類似程度、相關(guān)公眾的認知、使用商標的主觀意圖、實際混淆等。但在關(guān)鍵詞廣告所運作的動態(tài)、即時、信息碎片化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，對混淆可能性的認定需要注入更為精細化和情境化的思考。

　　一方面，長期的互聯(lián)網(wǎng)實踐已使相關(guān)公眾養(yǎng)成使用關(guān)鍵詞進行搜索的習慣，并且對“廣告”標識的商業(yè)推廣含義具有普遍認知。清晰顯著的“廣告”標注，能夠即時向消費者揭示鏈接的付費推廣性質(zhì)及獨立來源，降低消費者將其誤認為屬于商標權(quán)人官方網(wǎng)站或自然結(jié)果的可能性。一般而言，當消費者看到“廣告”標識后，通常明白這并非自然搜索結(jié)果所指向的權(quán)利人或者關(guān)聯(lián)方，更大概率來源于付費推廣者。并且，消費者也能夠及時根據(jù)“廣告”標識決定是否點擊進入該頁面并進行下一步操作。另一方面，法律規(guī)定和司法實踐對商標法“混淆可能性”的判斷以相關(guān)公眾一般注意力為準。對于不同行業(yè)、不同價值的商品和服務(wù)，相關(guān)公眾的決策成本不同，對“廣告”標識的依賴程度不同，產(chǎn)生混淆的可能性也有差異。例如，在涉及消費者生命健康安全或高消費的行業(yè)中，消費者的決策成本極高，對“廣告”等權(quán)威標識的依賴度強；而在普通日用品等低消費行業(yè)中，因價格偏低，消費者對于不同品牌的接受程度較高，隱性使用關(guān)鍵詞的廣告對市場競爭有更強的活躍作用，能夠提高社會整體福利，為消費者提供豐富的所需信息。

　　因此，在關(guān)鍵詞隱性使用場景下判斷混淆可能性，應(yīng)當注意以下三個方面。第一，應(yīng)重點審查搜索結(jié)果頁面的客觀呈現(xiàn)方式，包括推廣信息是否被清晰、顯著地標注為“廣告”，以及權(quán)利人的自然搜索結(jié)果是否在頁面中占據(jù)顯著位置。若“廣告”標注足夠醒目，且自然結(jié)果與推廣鏈接并列展示時，具有一般注意力的用戶能夠明確區(qū)分商業(yè)推廣與自然搜索結(jié)果，進而初步阻斷混淆可能性的產(chǎn)生。反之，若“廣告”標識模糊不清，或通過技術(shù)手段使推廣鏈接在視覺上模仿自然結(jié)果，則大大增強了用戶產(chǎn)生誤認的風險。第二，需關(guān)注目標網(wǎng)站在用戶點擊進入后，是否通過醒目的商標標識、企業(yè)名稱、品牌介紹等元素，及時、明確地表明其真實身份，有效阻止消費者認知由初始誤認走向持續(xù)混淆。第三，應(yīng)當依據(jù)特定商品或服務(wù)對應(yīng)的消費者群體在交易過程中通常應(yīng)具備的注意程度，綜合評價“引人誤認”風險發(fā)生的可能性。借鑒歐盟“普通消費者”（合理知情、合理觀察、合理謹慎）標準，一般消費者難以同時處理多個復(fù)雜信息，通常會優(yōu)先關(guān)注最顯著的搜索結(jié)果標題、搜索頁面圖片等信息。對于前述影響生命健康安全或價值較高的商品，相關(guān)公眾通常會施加更高的注意義務(wù)，其被混淆的可能性相對較低，但同時也要求“廣告”的標識完整、準確；而對于日常消費品，消費者的注意程度相對較低，產(chǎn)生混淆的風險則相應(yīng)增高。但由于此時關(guān)鍵詞隱性使用行為存在合理性，可適當減少對該行為的苛責。

四、關(guān)鍵詞隱性使用行為的《反不正當競爭法》規(guī)制路徑

（一）混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為的構(gòu)成要件

　　在本次《反不正當競爭法》修訂過程中，關(guān)鍵詞使用條款的要件構(gòu)成最初由“結(jié)果要件論”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸O(shè)置要件論”，最終于新法第7條第2款確立了“設(shè)置+結(jié)果”兩要件構(gòu)成體系。具體而言，國家市場監(jiān)督管理總局2024年5月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭暫行規(guī)定》明確將“足以引人誤認”作為關(guān)鍵詞使用構(gòu)成混淆行為的核心要件。此處的“足以”體現(xiàn)了立法者對誤導(dǎo)效果的高度強調(diào)，即要求必須存在產(chǎn)生現(xiàn)實誤導(dǎo)結(jié)果的高度可能性，而非僅僅是一種抽象的風險。在2024年12月21日十四屆全國人大常委會第十三次會議審議的《反不正當競爭法（修訂草案）》第7條第5項規(guī)定中，立法取向轉(zhuǎn)為更嚴格的“設(shè)置要件論”，即直接禁止“擅自設(shè)置”行為本身，從傳統(tǒng)上強調(diào)損害后果的“結(jié)果不法”，轉(zhuǎn)向側(cè)重于行為本身不正當性的“行為不法”。最終，2025年6月27日通過的《反不正當競爭法》第7條第2款在明確禁止“擅自設(shè)置”行為的同時，重申“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”這一傳統(tǒng)的混淆結(jié)果要件，從而構(gòu)建了以“擅自設(shè)置”為行為規(guī)范起點、以“引人誤認”為效果評判終點的兩要件構(gòu)成體系。

　　上海市青浦區(qū)人民法院在前述首例涉“關(guān)鍵詞隱性使用”的不正當競爭糾紛案中，明確認定關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成《反不正當競爭法》第7條第2款規(guī)定的混淆行為的核心判斷標準在于“混淆可能性”，即隱性使用行為是否具有導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認的實質(zhì)性風險。“混淆可能性”是啟動法律評價的事實基礎(chǔ)，法院須綜合考量商業(yè)標識的近似度、商品的關(guān)聯(lián)性、相關(guān)公眾的注意程度等因素，進行初步的事實認定。當法院認定“混淆可能性”已達到具備高度蓋然性的實質(zhì)性風險時，便會作出“足以引人誤認”的司法判斷，即該行為的侵權(quán)風險已達到法律必須介入的程度；而一旦法院在判決主文中確認案涉關(guān)鍵詞隱性使用行為“足以引人誤認”，即在法律上視同其已滿足《反不正當競爭法》第7條第2款規(guī)定的“引人誤認”這一客觀構(gòu)成要件，從而完成混淆行為的違法性認定。由此可見，論證“引人誤認”要件成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于明確個案中的“混淆可能性”是否達到具備實質(zhì)性風險的程度。

　　在關(guān)鍵詞隱性使用場景下，商業(yè)標識關(guān)鍵詞僅存在于后臺算法中，并未在搜索結(jié)果的前端標題或描述中直接展示，使得對于“混淆可能性”的判斷無法依賴傳統(tǒng)靜態(tài)標識比對方式，而必須聚焦隱性使用行為是否以及在何種程度上扭曲并干預(yù)了消費者獲取信息與決策的心理過程，即由標識的靜態(tài)比對轉(zhuǎn)向動態(tài)的認知分析，評估該隱性使用行為是否足以導(dǎo)致消費者在認知過程中發(fā)生指向權(quán)利人的誤認。然而，消費者認知本身具有無形性、主觀性與易變性，難以直接作為司法裁判的穩(wěn)定依據(jù)。因此，在司法實踐中，法院還須考察客觀存在的信息環(huán)境，并結(jié)合相關(guān)公眾的認知特點，參考前述《商標法》下“混淆可能性”的判斷因素，構(gòu)建具備可操作性的消費者認知推定規(guī)則，以評價“混淆可能性”是否達到具有法律干預(yù)必要的實質(zhì)性風險程度。

　　但應(yīng)當注意，前文已經(jīng)提到基于“行為人主體標準”和“混淆可能性”的判斷，關(guān)鍵詞隱性使用行為也可能適用《商標法》規(guī)制路徑，解決這一沖突的關(guān)鍵在于厘清兩法的關(guān)系。雖然理論界流傳著“知識產(chǎn)權(quán)專門法是特別法、反不正當競爭法是一般法”的觀點，但本文更贊同“商標法和反不正當競爭法無論在規(guī)范旨趣、規(guī)范目標、規(guī)制手段、遏制重點等方面均存有重要差異，二者既非補充或兜底適用關(guān)系，也非一般與特殊適用關(guān)系”的觀點。依據(jù)《反不正當競爭法》和《商標法》對侵權(quán)行為提起的訴訟是各自獨立和平行的兩個請求，不存在誰優(yōu)先適用的問題。鑒于《商標法》已經(jīng)明確規(guī)定了商標侵權(quán)行為，通常不需要再重復(fù)適用《反不正當競爭法》。基于本文的平行保護模式，就關(guān)鍵詞隱性使用行為的規(guī)制路徑，本文認為，對于注冊商標，適用《商標法》進行調(diào)整更為妥當；針對其他未注冊商標權(quán)益的關(guān)鍵詞隱性使用行為，則應(yīng)由《反不正當競爭法》保護。

（二）非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為的規(guī)制

　　如前所述，目前理論與實務(wù)界對非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為能否適用《反不正當競爭法》第2條產(chǎn)生了激烈的討論。支持論與反對論兩種觀點之間的張力，本質(zhì)上體現(xiàn)出“靜態(tài)公平觀”與“動態(tài)效率觀”在數(shù)字競爭領(lǐng)域的碰撞，調(diào)和的關(guān)鍵則在于對“商業(yè)道德”這一核心判斷標準的理解和適用。商業(yè)道德是指特定行為與特定市場領(lǐng)域應(yīng)然行為的契合性，應(yīng)當按照市場規(guī)律和商業(yè)要求進行判斷。傳統(tǒng)商業(yè)道德是指經(jīng)營者在相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當遵守的具有可預(yù)見性的普遍共識，而互聯(lián)網(wǎng)競爭中的商業(yè)道德具有開放性、多元性、變化性等特點。鑒于此，我國司法實踐關(guān)于商業(yè)道德的評價依據(jù)逐漸由“經(jīng)驗標準”轉(zhuǎn)向“功能標準”，日益重視消費者權(quán)益、市場經(jīng)濟效率、社會公共福利等功能性要素，緊扣關(guān)鍵詞隱性使用行為是否扭曲了“市場競爭機制”這一核心功能。這意味著，雖然有觀點認為“搭便車”行為在市場失靈理論中屬于典型的外部性問題，權(quán)利人因不知情、不掌握技術(shù)、無法阻止等原因難以通過自治手段進行防控，因此需要對此行為進行規(guī)制，但圍繞“功能標準”側(cè)重于市場競爭效能評價的具體內(nèi)涵，對關(guān)鍵詞隱性使用場景下商業(yè)道德的評價應(yīng)聚焦于分析具體行為對市場競爭機制產(chǎn)生的影響，深刻把握產(chǎn)業(yè)特點和市場規(guī)律，而非通過“不勞而獲”“搭便車”等主觀色彩濃厚的描述從泛道德層面直接否定該行為的正當性。這也充分說明了對市場競爭行為的一般條款適用應(yīng)當保持審慎態(tài)度，為市場競爭自由留下充足的空間和活力。有學(xué)者指出，這一轉(zhuǎn)變也意味著商業(yè)道德的內(nèi)涵正從“體面行為的主觀道德”演變?yōu)椤白杂尚实目陀^道德”。

　　基于“功能標準”的審視，對關(guān)鍵詞隱性使用行為正當性的判斷，必須穿透其技術(shù)中立的表象，深入分析其作用機理對市場競爭結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性影響。本文認為，應(yīng)當從“行為不當性”與“實質(zhì)性損害”兩個相互關(guān)聯(lián)、相互印證的核心要件來判斷關(guān)鍵詞隱性使用行為是否因違反商業(yè)道德而應(yīng)受《反不正當競爭法》第2條規(guī)制。

　　一方面，《反不正當競爭法》是典型的行為法，對競爭行為性質(zhì)的判斷是首要問題。“行為不當性”的判斷核心在于，關(guān)鍵詞隱性使用行為是否逾越了正當商業(yè)競爭的合理限度，其手段本身是否具有可責性。例如，關(guān)鍵詞隱性使用行為之所以被認為具有一定正當性，是因為部分此類行為能降低中小企業(yè)獲客成本，屬于正常商業(yè)現(xiàn)象，行為不具有不正當性。這一理由的成立以經(jīng)營者僅針對個別關(guān)鍵詞進行使用為前提，而一旦經(jīng)營者開始利用競爭對手的多個關(guān)鍵詞進行設(shè)置，并旨在全面截流時，該行為便已超出正常商業(yè)競爭和商業(yè)道德的界限，行為不當性亦充分顯現(xiàn)。此外，關(guān)于隱性使用關(guān)鍵詞這一商業(yè)行為本身屬于中性的商業(yè)推廣手段，為消費者帶來更多比價機會，避免因品牌效應(yīng)禁錮住消費者的選擇，進而提升消費性價比這一合理性論斷，也應(yīng)評估該行為是否在利用他人商譽的同時，為社會整體創(chuàng)造了新的價值或提升效率。如果行為除了轉(zhuǎn)移既有流量外，并未帶來更強的信息透明度或更高的消費性價比，那么其正當性基礎(chǔ)將大為削弱。

　　另一方面，“實質(zhì)性損害”要件是對行為損害進行的合理界定，以避免法律對市場競爭過度干預(yù)。也就是說，非混淆性關(guān)鍵詞使用行為帶來的損害不能僅是偶然的、影響較小的，而應(yīng)當基于確實存在的、重大的競爭利益減損，才能判斷該行為應(yīng)受到規(guī)制。這就要求損害應(yīng)具有相當?shù)拇_定性與顯著性。例如，可審查權(quán)利人的核心引流渠道是否確實遭到嚴重破壞，來判斷關(guān)鍵詞隱性使用行為是否對其交易機會和市場地位帶來了嚴重沖擊。以重慶玉雅口腔門診部有限公司與重慶牙博士誠嘉口腔醫(yī)院有限公司不正當競爭糾紛案為例，一般情況下，設(shè)置搜索關(guān)鍵詞是為了在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域精準確認消費對象，搶奪同類競爭者的交易機會，此種獲取商業(yè)交易機會的行為應(yīng)屬于競爭的自然狀態(tài)。但本案中，牙博士口腔公司作為玉雅口腔公司同地域同行業(yè)的競爭者，將本不屬于自己的“玉雅”“玉雅口腔”設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，實際上會使相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶誤入牙博士口腔公司網(wǎng)站，攫取玉雅口腔公司客戶資源，獲取本屬于玉雅口腔公司的商業(yè)機會。此外，在判斷“實質(zhì)性損害”時也不能僅將目光置于行為發(fā)生之時，還應(yīng)發(fā)揮法律對預(yù)期的判斷，從動態(tài)和更長遠的視角評估該行為是否會在未來被模仿，進而進一步影響市場競爭秩序、扼殺商業(yè)模式創(chuàng)新的動力。

　　只有當上述兩個要件同時滿足時，才能認定非混淆性關(guān)鍵詞使用行為構(gòu)成《反不正當競爭法》第2條意義上的不正當競爭。這也在保護經(jīng)營者合法權(quán)益與保障市場競爭自由、維護商業(yè)道德底線與鼓勵商業(yè)模式創(chuàng)新之間維持了動態(tài)、合理的平衡。

（三）平臺對關(guān)鍵詞隱性使用行為的審查義務(wù)

　　在《反不正當競爭法》2025年修訂前，多數(shù)關(guān)鍵詞不正當競爭糾紛并未直接觸及網(wǎng)絡(luò)平臺的審查義務(wù)問題，并有觀點認為關(guān)鍵詞服務(wù)提供者沒有審查義務(wù)。而在少數(shù)原告追究平臺責任的案件中，法院對平臺法律角色的定性存有分歧，進而直接導(dǎo)致其課以平臺的審查義務(wù)標準不一。例如，在上海際珂信息科技有限公司與北京中和互聯(lián)科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院將平臺認定為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，并適用“通知—必要措施”規(guī)則。法院一般認為，搜索引擎平臺不具有事先全面審查的能力和義務(wù)，如果在收到通知后采取了必要措施，則不構(gòu)成共同侵權(quán)。而在“金夫人案”一審中，法院將平臺認定為廣告發(fā)布者，認為搜索引擎平臺應(yīng)對廣告主設(shè)置關(guān)鍵詞的合法性負有更高的主動審查注意義務(wù)。2025年修訂的《反不正當競爭法》對關(guān)鍵詞使用場景中網(wǎng)絡(luò)平臺的審查義務(wù)作出細化規(guī)定。具體而言，《反不正當競爭法》在第7條第3款中明確禁止經(jīng)營者幫助他人實施混淆行為；同時，新增第21條進一步規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當建立健全不正當競爭舉報投訴與糾紛處置機制。平臺一旦發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者存在設(shè)置關(guān)鍵詞等混淆行為，應(yīng)當及時采取必要處置措施，并依法向監(jiān)管部門履行報告義務(wù)。

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺對混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為的審查義務(wù)邊界，司法機關(guān)應(yīng)適用《反不正當競爭法》第7條第3款和第21條予以綜合評價。首先，應(yīng)從主觀層面判斷平臺是否知道或應(yīng)當知道經(jīng)營者實施混淆行為，司法及執(zhí)法機關(guān)應(yīng)綜合考量平臺是否盡到了與其經(jīng)營能力相適應(yīng)的合理注意義務(wù)。其次，應(yīng)從客觀層面審查平臺在知道或應(yīng)當知道后是否及時采取刪除、屏蔽混淆關(guān)鍵詞等必要處置措施，以及是否確保該處置措施能夠有效制止混淆后果的持續(xù)擴散。最后，由于關(guān)鍵詞隱性使用行為具有隱蔽性，若平臺能夠證明其依據(jù)《反不正當競爭法》第21條的規(guī)定建立了合理、有效的關(guān)鍵詞過濾機制、主動巡查機制及快速響應(yīng)機制，則應(yīng)視為其已履行了合理的注意義務(wù)，該積極作為應(yīng)構(gòu)成重要的免責抗辯事由。相較于混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為，平臺針對非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為的審查義務(wù)應(yīng)當從“主動審查”轉(zhuǎn)向“被動響應(yīng)”。原因在于，混淆性關(guān)鍵詞使用屬于《反不正當競爭法》第7條所明確規(guī)制的混淆行為類型，網(wǎng)絡(luò)平臺在此規(guī)制范圍內(nèi)負有主動審查和事前防范的法律責任，而非混淆性關(guān)鍵詞隱性使用行為并非《反不正當競爭法》明確列舉的違法形態(tài)，其不正當性往往依賴于具體語境、市場效果及競爭影響的綜合判斷，具有高度的不確定性。如果要求平臺對此類行為承擔與混淆行為同等程度的主動審查義務(wù)，既可能過度增加平臺治理成本，又易導(dǎo)致平臺出于風險規(guī)避而實施過度審查，抑制正當?shù)氖袌龈偁幮袨椤?/p>

　　綜上，平臺對于關(guān)鍵詞隱性使用行為的審查義務(wù)設(shè)置，應(yīng)當遵循由合規(guī)建設(shè)到具體審查再到響應(yīng)處置的責任邏輯。首先，平臺應(yīng)依據(jù)《反不正當競爭法》第21條的規(guī)定，建立與其經(jīng)營規(guī)模、技術(shù)能力及服務(wù)性質(zhì)相適應(yīng)的公平競爭規(guī)則與內(nèi)部合規(guī)機制，包括關(guān)鍵詞過濾制度、不正當競爭投訴受理和糾紛處置機制等，以形成防范不正當競爭風險的基礎(chǔ)治理框架。其次，在提供競價排名、搜索推廣等涉及關(guān)鍵詞配置的服務(wù)時，平臺負有對關(guān)鍵詞是否構(gòu)成混淆的主動審查義務(wù)。對于明顯構(gòu)成《反不正當競爭法》第7條第2款所指混淆行為的關(guān)鍵詞，應(yīng)當及時采取限制或屏蔽措施，以防止違法風險的發(fā)生。最后，對于不構(gòu)成混淆的關(guān)鍵詞隱性使用行為，因其法律界限與競爭效果具有不確定性，平臺的義務(wù)應(yīng)從“主動審查”轉(zhuǎn)向“被動響應(yīng)”。在此情形下，平臺在接到投訴、發(fā)現(xiàn)異常或經(jīng)監(jiān)管部門提示后，依照既有的內(nèi)部規(guī)則啟動核查與處置程序。

結(jié) 語

　　關(guān)鍵詞使用行為的實踐演進與立法緣起折射出數(shù)字經(jīng)濟背景下競爭方式的變革與競爭秩序的變遷，關(guān)鍵詞隱性使用行為作為目前在線廣告市場流量競爭的核心手段，其法律規(guī)制的困境與突破集中體現(xiàn)了數(shù)字競爭治理的時代命題。當算法技術(shù)成為新型競爭手段，法律規(guī)制必須超越傳統(tǒng)的責任認定路徑，轉(zhuǎn)向構(gòu)建一個能夠回應(yīng)技術(shù)特性、基于《商標法》與《反不正當競爭法》平行保護、平衡多元利益的治理體系。換言之，關(guān)鍵詞隱性使用行為的治理不應(yīng)僅停留于個案裁判，而應(yīng)著眼于構(gòu)建一套兼顧技術(shù)發(fā)展、權(quán)益保護與競爭效率的法治體系。具體而言，司法機關(guān)在審理過程中既要考察行為人的使用意圖，也要評估搜索結(jié)果內(nèi)容的客觀表現(xiàn)；既要承認算法匹配的技術(shù)中立性，也要防范其可能導(dǎo)致的競爭秩序扭曲。平臺則應(yīng)承擔起與其能力相適應(yīng)的審查責任，既要搭建全面完善的競爭合規(guī)制度，也要建立差異化的審查機制，尋求技術(shù)中立與競爭公平之間的動態(tài)平衡，實現(xiàn)有效規(guī)制與創(chuàng)新保護的有機統(tǒng)一，最終構(gòu)建起兼具規(guī)范有序與創(chuàng)新活力的數(shù)字競爭新生態(tài)。

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