與王遷教授商榷！AI“生成”能否被評價為作品“創作”

編者按：AIGC 可版權性的核心爭議在于 AI “生成” 是否屬著作權法意義上的 “創作”。本文逐個拆解王遷教授的學術觀點并圍繞其一一展開討論，直指 “直接決定說”“創作預見說” 在法律解釋與命題邏輯上的疏漏，并提出了自己的理論構建，推動創作行為認定的法理探討走向深入。

文章來源：《科學與社會》2025年第4期。原題為《“生成”與“創作”之辯：AIGC可版權性的邏輯原點——與王遷教授商榷》。轉自“青苗法鳴”

譯者簡介

張芷維，中南財經政法大學知識產權研究中心碩士研究生。

摘要: 在AIGC可版權性的論域中，應將界權范式從著作權框架擴展至民法框架，重申“創作行為是著作權權利取得的根本依據”這一命題。因此，AI“生成”能否被評價為作品“創作”才是理論爭鳴的邏輯原點。王遷教授將“直接產生”和“可預見性”預設為創作行為的規范要件，并據此提出了AIGC可版權性的否定論。本文認為，此觀點在法律解釋和命題邏輯上均并不具備合理性。在實然性邏輯層面，創作行為是一種基于信息坍縮的知識生產過程，不存在“直接性”和“可預見性”的要求；在規范性邏輯層面，創作行為的民法構造應包括創作意圖、創作構思、表達動作、表達結果和影響關系五個方面。本文在商榷的基礎上提出了“創作行為五要件說”，以期深化學界對創作行為規范屬性的認識，為AIGC可版權性判定提供新的民法思路。

關鍵詞: AIGC 創作行為 事實行為 直接產生 可預見性 信息坍縮

一、AIGC可版權性的希爾伯特問題：

從客體到行為

著作權賦權問題是一項復雜的認知工程。知識產權法通過權利客體進行分流，以模塊化結構提高認知效率。獨創性被視為作品的核心構成要件，似乎理所當然成為認知可版權性的應有之義。然而，在AIGC可版權性的語境下，獨創性對可版權性判定的認知效率被過于高估。首先，作品獨創性是客觀存在的本體論范疇，是對客體的外觀描述與事實評價；而AIGC在外觀上與人類作品無異，事實評價容易導致迷失爭論焦點。其次，以“過程視角”來考察獨創性的主觀主義判斷標準脫離了作品本體論評價范疇，其雖是對獨創性的所謂“歷史主義”解釋，但最終必將回歸對創作行為的考察中，從而增加認知成本。

將認知AIGC可版權性的法律焦點從客體層面的獨創性轉變為行為層面的創作勞動，亦具有充分的民法理據。“創造性活動”是著作權產生的“源泉”（source），是知識產權取得的重要法律事實構成，作者身份的認定也需要遵循“創作-作者-著作權人”的邏輯關系。約翰·威廉·薩爾蒙德（John William Salmond）認為，每一項權利都有一個資格（title），即之所以獲得該權利的特定事實。在民法理論中，權利產生依據的是民事法律事實，即民事法律行為、準民事法律行為、事實行為以及自然事實。其中，事實行為是不以行為人的意思表示為要素，由于法律規定而產生民事法律后果的行為。創作行為是一種典型的事實行為，它是著作權產生的規范依據。因此，AIGC可版權性的“希爾伯特問題”（Hilbert's Problems）不在于獨創性，而在于對創作行為的考察。學界目前已有從創作行為角度解讀AIGC可版權性的研究，但其觀點存在可商榷之處。

“生成”與“創作”的關系是判斷AIGC可版權性的關鍵。王遷教授較早關注到了創作行為對著作權認定的教義學意義，并提出了有關創作行為的命題，以此推論出AI之“生成”并非著作權法意義上的“創作”。基于此，本文將圍繞以下問題展開論證：①質疑“作品的創作需要基于自由意志直接決定表達性要素”（直接決定說）；②質疑“作品的創作需要具有可預見性”（創作預見說）；③闡釋創作行為的實然性邏輯和規范性邏輯，以此展開對AI“生成”的民法規范評價。

二、“直接決定說”之辯

《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《條例》）第3條第1款規定，“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”。據此，王遷教授認為，創作是人類基于自由意志直接決定作品表達性要素的行為，本文稱之為“直接決定說”。該理論認為，作品表達性要素必須是由人類作者通過其自由意志直接決定的，不能是間接影響，從而排除其他要素的直接決定作用。按照該觀點，對作品創作理念、風格、目標和方法下達指令，無法直接決定構成作品的表達，不屬于創作行為。筆者認為，這種解釋恐難以成立。

1. 從文義解釋到體系解釋：法條結構之意義脈絡對語義的限縮

（1）文義解釋方法難以理解限定性法條中語詞的準確含義

文義解釋是指文本在一般語法中應該具有的意義。《新華字典》將“直接”定義為“不經過中間事物發生關系的”。若以字面意思理解，創作行為應是不經過任何中間事物而產生作品的行為。然而，若創作行為不能經過中間事物，那人類借創作工具進行表達又何以可能？此外，除中國外幾乎沒有國家在制定法中以“直接產生”定義創作行為。筆者認為，其重要原因就在于“直接”一詞的語義太過寬泛，會帶來法律適用困境。因此，《條例》第3條第1款應當屬于卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）所聲稱的“不完整法條”，需要與其他條文結合才能構成完整法條或規則體（regelung），以識別其真正語義。

（2）通過體系解釋方法將“直接產生”置于意義脈絡進行限縮性理解

拉倫茨指出，當按照文義解釋出現多種意義時，可以從脈絡關聯中進行解釋，例如從制定法上下文脈絡來確定，這就是體系解釋方法。《條例》在第3條第1款規定“創作是直接產生……智力活動”之后，補充了第2款，“為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或進行其他輔助工作，均不視為創作”。事實上，第1款屬于說明性法條（界定性法條），第2款屬于限制性法條。前者指詳細界定說明在其他法條中被使用的概念或類型；后者指對描述性法條進行限制，防止其規定過于寬泛以至于涵蓋不應當被適用的情形，只有將二者相結合，才能獲得完整性法條。本文認為，應對“直接產生”進行限縮解釋，僅將其理解為對第2款所列舉方面的正面說明，防止語義泛化。

2. 目的解釋：“直接決定說”有悖于著作權法的立法目的

《著作權法》第1條是對立法目的之闡述，即保護著作權和相關權，鼓勵作品創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。本文認為，“直接產生說”的解釋不利于著作權法立法目的之實現。

為激勵創作，著作權法對創作的要求不應過于苛刻。德國學者M.雷炳德（Manfred Rehbinder）認為，人類把精神內容注入某種特定形式，便足以產生一種已經被界定出的精神方面的客體——一種攜帶了作者所賦予的獨創性的無體物。以此觀之，只要將精神內容“注入”外化表達形式即可，并不要求“注滿”。因此，即便人類的表達性要素與外界影響產生了混合，也不妨礙著作權賦權。蘭·達文波特（Lan Davenport）是英格蘭著名抽象畫家，其標志性創作手法就是使用注射器將油漆噴射到畫布或墻壁上，借助自然力讓自由顏料流動，直到混為一體。顯然，此類創作方法已經脫離了“人類自由意志直接支配”的范疇，作品的表達性要素是由人類和自然力共同支配的產物。這種創作方法將人類的能動性與自然力的偶然性相結合，使得表達性要素成為“人力”與“自然力”交織形成的混合型表達，而非由人類自由意志獨立支配的產物。蘭·達文波特認為，藝術創作就是要試圖在“掌控”和“自由”之間保持一種平衡。這種藝術創作在時尚界備受青睞，2016年著名奢侈品牌迪奧（Dior）與其合作，將其美術作品作為包、手表的核心美術圖案，契合了版權市場化、商業化的基本邏輯。因此，在人工智能介入創作的背景下，應以“整體性創作行為”的視角對AIGC進行可版權性判斷。“直接產生說”將人類自由意志視為表達性要素的獨立支配要素，忽視了多種要素共同支配作品內容的事實，割裂了創作行為的整體性。

王遷教授曾將此類具有隨機性的藝術內容（如雨果的潑灑藝術）視為不具有著作權法意義的“藝術形式”，認為其只能在藝術界存在，筆者對此不能認同。著作權法的目的是激勵創作，它服務于社會主義文化大繁榮。如果對創作行為的“直接性”作出如此苛刻的解釋，會使得版權法成為規訓與宰制藝術的“象牙塔”和“第二十二條軍規”（Catch-22），使杰出的文學藝術作品陷入不被著作權法承認的悲慘境地。因此，“直接決定說”與著作權法立法目的不符，不應被提倡。

3. 比較法境鑒：“直接產生說”在全球范圍內欠缺規范基礎

即便放眼全球，將創作行為置于比較法視野中，也不難發現“直接產生說”缺乏規范基礎。

意大利于2025年9月25日修訂了著作權法，第1條增加了對人工智能介入創作的規定，因此該法也被譽為“世界首部直面人工智能的著作權法”。該條規定，“本法保護的作品是……無論其表達方式或形式如何，即使是借助人工智能工具創作的，只要是作者智力勞動的成果即可。”顯然，意大利對創作行為沒有“直接性”的限制，而是采取“無論其表達方式如何”的寬泛性措辭，后半句更是明示“即使是借助人工智能工具創作”亦不應被排除在創作行為之外。韓國在2025年6月30日發布了《利用生成型人工智能創作作品的版權登記指南》，指南規定“用戶把提示詞輸入后生成的結果物中體現了作品創作性的情況”屬于可以認定人類創作性貢獻的情形，并對其進行著作權登記。這表明，通過輸入提示詞間接生成作品的行為依然可能構成創作行為，不能因為缺乏所謂的“直接性”而否定創作屬性。《法國知識產權法典》L113-2條第3款指出，集體作品的重要特征之一就是“參與創作的多個作者的個人貢獻已融匯到該作品的整體中，不可能就整體賦予任何一人以單獨權利”。這意味著在集體作品中，“將個人貢獻融匯至作品整體中”即可獲得作者身份，這種“貢獻融匯”亦沒有“直接性”的限制。

1998年英國《版權、外觀設計和專利法》第178條首次將“計算機生成的作品”定義為“在沒有人類作者的情況下由計算機生成的作品”。2022年英國政府基于公開咨詢結果更新了《人工智能和知識產權：版權和專利：政府對咨詢的回應》，該局表明“對于計算機生成作品，我們計劃不修改法律，目前沒有證據表明對計算機生成作品的保護是有害的”。英國政府于2024年12月17日發布《版權和人工智能的公開咨詢》，其表明將結合公眾咨詢意見對“計算機生成作品（CGWs）”條款采取三種政策選擇：①不修改法律，維持現有規定；②對該條款進行修訂，進一步明確對CGWs的保護標準；③取消對CGWs的特殊保護。根據《咨詢》中英國政府的態度，只有當“CGWs保護措施的積極效果證據不足”時，英國才會傾向于取消對CGWs的特殊保護。

《美國版權法》第101條規定，當作品首次固定（fixed）在復制品或錄音制品中時，視為該作品被“創作”完成。由此可見，美國制定法上以作品是否被初次固定在有形表達載體來對創作行為進行判定。此外，美國版權局在《版權與人工智能第2部分：可版權性》中指出，版權性判定需要根據作品的具體事實和創作環境來考慮，在人工智能提供幫助和完全生成兩個極端之間，人工智能生成內容可能涉及各種形式和各種組合的人類貢獻。可見，美國版權局并沒有否定利用AI生成內容的創作屬性，而是認為需要進行個案考察。

4. 判例法上的歸謬：下達創作指令一定不屬于創作行為嗎？

“直接決定說”認為下達創作指令不屬于創作行為，本文不贊同這種觀點。在Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid案中，巡回上訴法院雖然指出涉案雕塑作品“第三世界美國”不構成雇傭作品，但仍認為CCNV基于下達創作指令這一事實，可以歸為合作作者。該案中，名為CCNV的非營利組織聘請了藝術家詹姆斯·里德（James Reid）創作了一組名為“第三世界美國”的雕塑，雙方發生權屬爭議。上訴法院認為被告里德屬于獨立承包人而非雇員，該作品不構成雇傭作品，但法院認為CCNV很可能具有合作作者的身份。CCNV成員詳細構思了雕塑的藝術形式，包括創作主題、人物形象、結構搭配、雕刻比例、色彩選擇、銘刻內容、裝置設置方式等。地區法院認為，CCNV以極其具體的細節進行構思并對里德的創作進行了充分指導和持續監督，使最終成果符合CCNV而非他本人的預期。上訴法院特別補充，因為CCNV的貢獻顯然超越了抽象概念，因此這種觀點并未忽視思想表達二分法，判定創作的標準并不嚴苛，合作作者的貢獻更不必均等。美國最高法同樣認為，即便不構成雇傭作品也不能憑此排除CCNV的共同作者身份，最終作出了維持原判的決定。

該判例表明，下達創作指令是否能構成著作權法意義上的創作行為，取決于該指令是否能夠將指令發出者的構思固定為特定表達形式。此外，即便指令發出者并未對表達性要素起到主導性作用，其創造性貢獻也足以受到著作權法的保護。事實上，無論是人類給人類下達指令，還是人類給AI下達指令，此種行為能否被評價為創作行為，與執行指令一方的“身份”無關，而與該指令是否體現具體的創作構思有關。

三、“創作預見說”之辯

王遷教授認為，作品創作需要具有可預見性，創作工具不能直接決定或實質性參與決定。例如，在美國版權局《黎明的扎里亞》版權登記案中，美國版權局指出Midjourney不是當事人控制和引導以達到她“想要”的圖像的工具，而是以一種不可預測的方式生成圖像。由于用戶可能指導AI創建的內容與實際產生的視覺材料之間存在很大距離，因此用戶對生成的圖像缺乏足夠的控制，無法被視為其背后的“主腦”（master mind）。“創作預見說”并不苛求人類百分之百控制作品細節，其核心在于要求人類創作者實質性地控制作品最終的表達性要素，本文將這種觀點稱為“創作預見說”。該學說的推理模式可以歸納為：作品的創作需要具有可預見性（大前提），AIGC的表達性要素無法被預見（小前提），所以不應對AIGC賦權（結論）。本文認為，以“創作預見說”來推論AIGC不可版權是不能成立的。

1. 大前提節略：“預見性”是賦權的必要條件嗎？

在司法推理中，大前提通常指法律規則，小前提指案件事實。“創作預見說”的大前提并非法律規則，而是一種理論假說，其真理性并非不言自明。王遷教授的論證主要集中在小前提上，著力論證AIGC無法預見。但是，該理論并沒有系統論證“預見性”這一命題的應然性，現有論證基本是進行邏輯歸謬。例如，王遷教授認為，利用攝影設備拍照是“所見即所得”，如果無法預測表達性要素，那么創作秩序會被打亂。該例子只是對“實然層面”的“片面性描述”，缺乏在“應然層面”的證成。

在實然層面，并非所有的作品創作都具有預見性，“實質性控制”不是作品可版權性的必要條件。“抓拍型攝影作品”是英國法官休·萊迪劃分的三種攝影作品之一，指在合適的時間和地點拍下了有價值的照片。例如，英國攝影師丁皮·巴洛蒂亞（Dimpy Bhalotia）在印度某街頭拍攝時，突然有三個男孩從一堵墻越向恒河闖入鏡頭，被攝影師抓拍，最終攝影師憑借Flying Boys這個攝影作品在IPPAWARDS大賽中榮獲“年度大獎攝影師”稱號。因此，在攝影作品中，許多為人稱贊的作品都來自意志之外的巧合，賦予了攝影作品“生命”。在這類作品中，攝影師可能會預見到“將會有男孩騰躍空中展現強健身姿”，但其無法預見到更多具體的要素，如男孩的數量、男孩在空中的具體姿態、男孩們的距離、男孩與景觀之間的位置、男孩周圍的光影效果以及其他具體的構圖要素。可見，攝影作品并非皆如“創作預見說”認為的“所見即所得”，而應是有所得，也有所不得；有預見，也有所意外。

在應然層面，“創作預見說”在價值取向和可操作性上都存在可商榷之處。首先，在版權法的價值取向層面，創作預見性與激勵作品創作和傳播無關。從作品創作角度看，只要求作者知悉其“是否在從事創作行為”即可實現著作權法激勵創作的目的，苛求創作者必須預見表達結果與激勵創作的價值取向無關；從作品傳播的角度看，苛求創作者在主觀層面必須預見表達對象，只會削減社會文化產品的存量，不利于文化市場繁榮。其次，可預見性在司法證明程序過程中不具備可操作性，只會帶來司法成本的冗余。要求創作者必須預見作品的表達性要素，存在程序上的證明問題。既往的著作權認定過程采取署名推定原則，默認署名者存在創作行為，有反證時可以推翻這一結論。問題在于，如果采取了“創作預見性”標準，在AIGC問題上要求作者證明是否對最終作品存在預見，是否也應要求作者在非AIGC著作權認定案件中實現了作品預見？如果在AIGC著作權認定中，創作者主張最終的內容在其預見范圍內，法院或訴訟另一方如何反證其沒有預見？

2. 小前提失當：AIGC的表達性要素無法被預見嗎？

具體來說，認為人類無法預見最終表達的觀點割裂了對創作階段的劃分。崔國斌教授認為，“單回合”的暗箱模式很難體現用戶的獨創性，但“多回合”的線性模式下則很可能體現用戶的創造性貢獻，由此對王遷教授的觀點進行了反駁。所謂“單回合”即“指令（x0）→輸出（y0）”的單一階段；“多回合”是指“指令（x0）→輸出（y0）→指令（x1）→輸出（y1）→……指令（xn）→輸出（yn）”的連續階段。本文贊同AI使用者基于x0可能無法預見y0，但是這并不妨礙使用者基于已經被預見的y0繼續下達指令，不斷修改（指令x1-xn）該畫面的每個局部的構圖，在畫面的迭代中實現終端輸出（y1-yn）。

AIGC的表達性要素并不必然無法被人類預見。在AI“文生圖”場景中，有一種局部重繪的技術，創作者可以用鼠標選定初始的AI圖像，僅就被選中部分進行調整。例如，選中圖像中女人穿著的裙子，將其更換為橘紅色。AI“文生圖”具有堅實的語言學基礎。“語圖互仿理論”認為，“統覺共享”是語言文本和圖像藝術之間“語象”和“物像”的相互喚起、相互聯想和相互模仿，這是語言藝術和圖像藝術得以共享的內在規律。人類將文字語言轉化為圖像表達的過程不是一蹴而就的，需要創作者在不斷調整和補充中實現“互仿”。AI對人類語圖互仿的指令未必能實現絕對精確的理解，通過單回合輸入文字指令將自然語言轉化為圖像語言是很困難的。但是，這并不妨礙創作者通過后續的指令將更多可預見性的文字內容轉化為圖像表達之中。需要澄清的是，本部分的論證不等同于承認人類創作需要具備“可預見性”，而是從小前提角度指出該假說亦存在問題。

3. 沒有完成應承擔的論證義務：需要達到何種程度的“預見性”？

創作預見說的證成過程沒有完成其應承擔的論證義務。退一萬步講，即便版權法理論要求創作具有“可預見性”，該學說也無法否定AIGC的作品資格。理由在于，“可預見性”并非一個非此即彼、涇渭分明的標準。如若該學說試圖自圓其說，必須回答“可預見性”究竟需要達到何種程度？采取何種判斷標準？如果無法回答這一問題，該學說似乎很難具有可操作性。例如，在前文列舉的CCNV v.Reid案中，采用何種標準判斷CCNV下達的創作指令與具體構思和最終雕塑成品之間是否具有可預見性？在英國攝影師抓拍的例子中，攝影師能夠預見到河邊將會有男孩騰躍空中，并展現強健身姿，但其無法預見到更多具體的表達性要素，這種預見程度應如何評價？蘭·達文波特等抽象主義藝術家將“人類能動性”與“意外要素”融合為混合型表達，也是預見性與隨機性的結合，這應如何界分？理論的證成，一方面是邏輯的自洽，另一方面是回應具體場景中的適用性。如果將“創作預見性”作為一種教義準則，但在應用場景中又缺乏具體的判斷標準，便會使人對“到底應預見多少才算預見”這一問題產生困惑。

四、AI“生成”與作品“創作”的規范性涵攝

事實行為兼具實然性邏輯和規范性邏輯。就創作行為而言，實然性邏輯是對創作行為的本體論描摹，是對客觀存在的承認；探尋規范性邏輯，旨在將實然性邏輯內嵌于規范理論中，賦予客觀事實以特定法律意蘊。

1. 創作行為的實然性邏輯：信息的坍縮

新自然法學派代表人物羅納德·德沃金（Ronald Myles Dworkin）提出了“建構性解釋”理論，該理論追求的首要價值就是“符合”，即某種法律解釋應承認該對象實然性的存在或特征。從哲學角度看，創作行為屬于社會存在，是第一性的；著作權法屬于上層建筑（社會意識），是第二性的。因此，符合社會存在的實然性解釋非常重要，它決定了創作行為的基本內核。知識產權熵論認為，知識產權是基于“創造性信息負熵產品”依法產生的權利的統稱。本文認為，可以從信息坍縮的角度來解釋創作行為的實然性邏輯。如圖1所示，作品創作的實然性邏輯可以理解為一種信息生產活動，這一過程體現了信息不斷坍縮或收斂的趨勢，即信息熵不斷降低，從而使信息內容趨于確定。

圖 1 作品創作的二元邏輯結構

創作行為的信息坍縮理論主要涉及“信息”“反熵”與“坍縮”三個方面。第一，“信息”是創作行為所指向的事物/對象。信息哲學通常將信息分為自在信息、自為信息和再生信息，這種分類模式也被鄭成思教授引入知識產權領域。其中，自在信息是處在未被認識、把握的初始狀態的信息；自為信息是自在信息的主觀把握或認識；再生信息是指思維創造出的信息。第二，“反熵”是創作行為的內在機制。在信息論中，信息即“負熵”，是不確定性不斷消除的結果。在諾伯特·維納（Norbert Wiener）看來，機器和生命一樣，都是一種局部反熵的狀態。創作行為的反熵過程就是將不確定性的自在信息轉化為確定性的再生信息的過程。第三，“坍縮”是創作行為的最終歸宿。波函數坍縮（wave function collapse）是量子理論中與人類意識有關的概念。事實上，微觀粒子在未被人類意識測量時呈現的“疊加態”，一旦通過人類意識對其進行觀測，波函數就會“坍縮”為某一確定的本征態（eigenstate）。而創作行為中的“信息坍縮”，是指人類對混沌和碎片化思想素材進行整理、識別、加工與觀測，不斷降低信息熵，使之漸趨成為穩定的觀念體系，最終坍縮為被符號化的確定性表達的過程。

綜上所述，創作行為的實然性邏輯就是信息坍縮，它以信息為所指對象、以反熵為內在機制，以坍縮為最終歸宿。這種實然性邏輯與著作權法思想/表達二分法的規范邏輯具有內在契合性。思想/表達二分法要求創作者不能將創作停留在思想素材或觀念體系層面，必須將其呈現為具體可被感知的符號語言。換言之，這一基本理論對于創作者而言屬于一種“規范性動力”，它將“信息”“反熵”與“坍縮”串聯為一個完整的行為機制，并將這種機制作為著作權賦權的事實邏輯。

量子信息與人腦神經細胞分子有著相似的活動特征，如隨機性、非邏輯性和非定域性等，使得意識與量子在概念上具有相似性。然而，信息坍縮本身就具有高度的隨機性，這與人類創作構思中的隨機性高度契合。路易斯·曼努埃爾·羅馬諾·德爾加多（Luís Manuel Romano Delgado）于《精神分析與藝術創作》一書中總結了心理學對兩種思維類型的區分：一種是發散性思維，指向的是既不已知也不預期；另一種是聚合性思維，指向已知和預期。發散性思維所對應的知識生產模式為“發散性生產”（divergent production），屬于“邏輯替代性的創造”（the creation of logical alternatives），其創造性結果難以被預見。可以認為，人腦的決策本身就是一種隨機性的“黑箱”。創作行為僅要求“信息”“反熵”和“坍縮”等要素是否具有連貫性，不在意其是否具有“直接性”和“可預見性”。

2. 創作行為的規范性邏輯：轉向思想/表達二分法的民法闡釋

思想/表達二分法僅是對著作權客體進行描述的理論，其并沒有回歸到著作權界權范式的本質層面。事實上，創作行為的民法構造是對思想/表達二分法的一種動態解釋，它與信息坍縮理論相對應，均是從生產過程來理解知識產品。因此，著作權賦權的規范依據不應僅局限于作品的法定要件，而應著重考察作為事實行為的創作行為。從創作行為的民法視角考察著作權法律關系的產生，需要闡釋創作行為的法律構造。在民法規范意義上，創作行為應具備五個構成要件（見圖2），即創作意圖、創作構思、表達動作和表達結果與影響關系。本文將此概括為“創作行為五要件說”。

圖 2 創作行為的法律構造（五要件說）

（1）構成要件一：創作意圖

創作意圖是指人類希望創作特定作品的主觀打算，即是否進行創作，不包括創作動機（為何創作）。事實行為不以意思表示為要素，從而與民事法律行為相區別。但是，并非所有的人體舉止活動皆行為，只有包含行為意思者才屬之。意識的有無對于理解事實行為和行為外法律事實具有至關重要的意義。在附合物和混合物的民法規則中，數物不可分的客觀事實足以導致權利重新界定，而對導致這種狀態的是基于行為還是基于非行為，則在所不問；天然孳息僅依靠其產生和存在這一客觀事實就足以產生法律效果，這是因為其歸屬規范的依據是“行為外法律事實”。可見，自然事實注重“客觀事態”（狀態或事件），至于其原因，不具有規范評價之意義。事實行為的法律效果以“行為”為前提，客觀事態不足以成為法律效果產生的根據。著作權法律關系的界權起點是具備意識要件的創作行為，而非僅具備“作品形態”的客觀狀態。這也是“獼猴自拍”或者大自然的“鬼斧神工”不能獲得著作權保護的法理根源。另外，王遷教授將“人類向AI輸入繪畫指令”類比為“老師向學生布置繪畫的具體要求”。本文認為，老師之所以不能成為作者，首要原因在于老師根本沒有創作意圖，也不存在合作創作行為。

（2）構成要件二：創作構思

創作構思是指人類在原始創作素材的基礎上進行思維加工，在人腦中形成表達對象的過程。國內有學者將前表達階段心中“一片混沌”的狀態與拉康的“心理實存”（the real）所對應，作為創作的開端。在前表達階段，創作者會首先在頭腦中產生某種情緒、情感或意念，如“觸景生情”。這種情感在最初是無法被準確理解和捉摸的，是一種“混沌”狀態，需要創作者通過思維工具進行整合以形成創作構思。在小說的創作過程中，構思包括了從抽象到具體的情節安排、人物關系和發展走向；在攝影作品創作中，構思是拍攝角度、光影安排、構圖和參數等。創作構思在著作權認定中扮演著重要的作用。基于思想/表達二分法，雖然著作權法不保護抽象的思想，但是具有相對具體性的創作構思卻是著作權產生的必要條件。例如，《美國版權局實踐綱要》一方面將作品的思想或概念排除在版權登記范圍外，另一方面又認為版權法保護智力勞動成果建立在思想的創造力之上，并將作者原創的構想或構思（conceive）作為賦予版權的必要條件。北京互聯網法院認為，原告從構思圖片到最終選定圖片的過程，體現了智力投入。美國版權局也認為，對于包含人工智能生成材料的作品的登記，版權局將主要考慮人工智能的貢獻是“機械地復制（人類構思）”，還是替代作者最初的精神構思。至于創作構思與最終表達結果的關系是怎樣的，筆者將在第五個構成要件“影響關系”部分展開。

（3）構成要件三：表達動作

表達動作是指人類利用工具使主觀內容以具有創造性的方式轉化為可被外界感知的作品的外顯行為。例如，人類借助計算機鍵盤將文字組合固定在文檔中、利用畫筆將主觀世界中的美術圖像固定在畫布上。此外，也有一些間接性的表達動作，例如攝影師指揮助手按照其要求的角度和參數進行拍攝。再如，人類選擇不同的圖像，將多個圖像編排為一個整體，形成匯編作品。此外，不具備創造性、純粹物理性或機械性的動作不屬于本文所說的表達動作。例如，攝影師助手聽從指令按下快門的動作盡管直接產生了攝影作品，但也不能被評價為表達動作，因為該動作不具有任何的創造性。需要強調的是，本文所說的表達動作，是使得表達結果固化于外的客觀行為舉止，只要使得作品誕生的創造性外顯動作均屬于表達動作。例如，人類向AI輸入提示詞驅動其生成內容也可能屬于表達動作。但必須澄清的是，表達動作僅是創作行為的構成要件之一，是否對相關內容進行著作權賦權，需要根據五個構成要件綜合判斷。

（4）構成要件四：表達結果

表達結果是指存在著作權法所規定的作品。根據《著作權法》第3條之規定，表達結果應側重考察三方面：①是否屬于文學、藝術和科學領域；②能否以一定形式表現；③獨創性要件僅應在客觀層面考察是否滿足最低程度創造性。存在表達結果，可以初步推定存在著作權法意義上的作品。但是，如果該表達結果的產生缺乏創作意圖、創作構思和表達動作，即不存在創作行為這一民事法律事實，也就不產生著作權。正如電影《阿甘正傳》中的片段，阿甘隨手用白色T恤擦了下沾滿泥土的臉，不料卻在衣服上形成了生動的印記。盡管這個“結果”在形式上可以被認定為作品，但由于其不具備創作意圖，且沒有進行創作構思，因此不存在著作權法意義上的創作行為，阿甘不能取得該印記圖像的著作權。質言之，若是“有意栽花”，即便“花開一束”，也能獲得著作權保護；若是“無心插柳”，即使“柳遍成蔭”也不具有賦權的正當性。

（5）構成要件五：影響關系

創作意圖、創作構思、表達動作與表達結果之間具有相關性，尤其是表達結果與其他要素之間的關聯。但這種“關聯”究竟應達到何種程度，學界沒有達成一致意見。例如，按照王遷教授的“直接決定說”與“創作預見說”，人類的創作應確保創作構思與表達結果的實質性對應。李揚教授則認為，憑借自由意志決定表達內容具有不可能性。

統計學上的相關性是指兩個或兩個以上變量的取值之間存在某種規律性，即一個變量的變化是否與另一個變量的變化有關。創作行為中的相關性主要是指創作意圖、創作構思與表達動作三個要素與表達結果之間是否存在某種關聯性。相關性可以用相關關系和因果關系進行衡量。相關關系的要求非常簡單，即兩個變量之間共同變化（共變）。因果關系則對相關性的要求比較嚴苛，需滿足三個條件：第一，兩個變量具備相關關系（共變）；第二，“因”在“果”之前發生（方向性）；第三，排除其他變量的干擾（排他解釋）。“直接決定說”和“創作預見說”即要求人類自由意志（創作意圖與創作構思）與表達性要素（表達結果）之間具有實質同一性（構成因果關系），從而排除其他要素對實質性表達要素的直接決定作用。

本文在相關關系和因果關系的概念之外，引入溫忠麟教授提出的“影響關系”這一概念來表征各要件之間的相關性。“影響關系”是衡量變量相關性的新概念，指“有方向性的共變”，其對變量之間相關性程度的要求嚴于“相關關系”，寬于“因果關系”。簡單來說，自變量X對因變量Y的取值產生影響，但影響程度無法達到“因果關系”的決定性意義。例如，“教師教學水平影響學生成績”。復雜系統理論表明，結果變量具有多重影響因素。自變量X對因變量Y的作用可能受到其他調節變量（moderator）的影響，多個影響因素共同決定因變量Y的取值。本文認為，表達結果（表達性要素）的取值受到創作構思、自然力、人工智能、偶然性要素等多重影響因素的共同決定。前文所列舉的蘭·達文波特的美術作品、Flying Boys攝影作品便是例證。在此類創作形式中，人類的自由意志（創作構思）僅和其他要素一樣屬于表達性要素的影響因素。因此，“影響關系”比“因果關系”更貼合創作行為的規范邏輯。蔣舸認為，機器是受控的不受控，機器生成內容是可預見的不可預見，所謂“隨機性”是人所指定范圍內的隨機性，這種觀點便體現了創作構思與表達結果之間是“影響關系”而非“因果關系（決定關系）”。

（6）小結：“創作行為五要件說”與“直接決定說”“創作預見說”的關系

表1是對“駁論”和“立論”主要觀點的對照。例1說明了創作以人類意志為必要條件，但不能排除其他要素的共同支配作用。作品的表達性要素可能由人類自由意志獨立支配，也可能由人類意志與自然力、AI或其他要素共同支配。表中的例2說明，“創作預見性”即便是大部分創作方式的特征，但并非構成創作行為的必要條件。偶然性要素的介入會影響作品表達性要素的實質構成，作品的實質性表達要素可能是人類與偶然性要素介入所形成的“合力”的結果。

表 1 “駁論”和“立論”對照表

3. 將AI“生成”與作品“創作”進行涵攝的規范性評價

第一，在前表達階段，要求AI使用者具備創作意圖。著作權法的激勵功能和事實行為的規范意蘊要求AI的使用者存在初始創作意圖。王遷教授曾用電影《阿甘正傳》的片段類比，認為AIGC的創作過程不存在人類意志，無法實現著作權法的激勵功能：阿甘的臉上沾滿了泥土，隨手用白色T恤擦了下臉，不料卻在衣服上形成了生動的美術印記。本文認為，這兩個情形不可類比，阿甘在白T上留下美術印記的過程，本就缺乏創作意圖，不屬于著作權法意義上的創作；但是，AIGC的生成過程與之不同，AI使用者在通常情況下具備創作意圖。在司法證明過程中，創作意圖的證明與著作權法的“署名推定”原則類似，可以推定AI使用者具備創作意圖，如有相反證明，可推翻前述結論。實踐中，權利人為了證明其在AIGC創作過程中存在獨創性貢獻，一般會對自己的創作過程進行披露舉證，如提示詞、參數設置、調整優化過程。被告（即主張涉案AIGC不可版權的民事主體）可以在原告的舉證材料中尋找相反證據以證明其不具備創作意圖。例如，原告在提示詞中采用“檢索”“收集”等指令，表明其意圖在于讓AI提供信息而非創造信息，在這種情況下AI相當于智能搜索引擎而非輔助創作工具，原告行為的意圖在于“檢索”而非“創作”；此外，原告在提示詞中采用“理解類”“求知類”指令亦無法證明創作意圖。

第二，在表達預備階段，AI使用者需要具備創作構思。創作構思與“思想”和“表達”兩個概念密切相關。本文所指的創作構思是指具有相對明確表達結構的內容。思想和表達的界限并非涇渭分明，甚至經常產生混同。王遷教授也認同，“思想”和“表達”本身就是一個“金字塔結構”，小說中每節每段的情節設計，雖然沒有直接的表達形式，但因其“具體性”而可能獲得著作權法的保護。創作構思是著作權賦權的必要條件。王遷教授認為，AIGC的生成過程僅是應用算法、規則和模板的結果，不能體現創作者獨特的個性，不應賦權。本文認為，是否存在個性化創作構思，只能個案判斷。例如，北京互聯網法院認為，原告從構思圖片到最終選定圖片的過程，體現了智力投入。美國版權局在《版權登記指南：包含人工智能生成材料的作品》中也指出，對于包含人工智能生成材料的作品的登記，版權局將主要考慮人工智能的貢獻是“機械地復制（人類構思）”，還是替代作者最初的精神構思。2025年9月1日實施的《人工智能生成合成內容標識辦法》規定了AIGC的標識義務。在司法證明過程中，AIGC權利人應承擔創作構思的舉證責任，證明其在使用AI創作的過程中存在輸入提示詞、設置參數和局部優化的行為。通過提示詞、參數設置等證據事實來審查行為人是否具備創作構思，是中美的共同取向。

第三，在創作完成階段，AI使用者須具備表達動作和表達結果。表達動作可以表現為如下一組動作的組合：下達具有能動性的創作指令、對AI生成內容進行階段性選擇編排，以及在其基礎上進行手動再創作。這意味著如果創作者僅是在主觀世界中構思了一些提示詞，而沒有通過AI模型進行信息處理和加工，便不存在外顯性的表達動作，表達結果也沒有被固定下來，無法受到著作權法的保護，提示詞也僅可能作為單獨的文字作品進行賦權。表達動作和表達結果在司法證明中與普通案件相比沒有太大特殊性，無需贅述。

第四，在整個生成過程中，必須確保創作意圖、創作構思、表達動作與表達結果之間具有“影響關系”，尤其是創作構思與表達結果之間的“影響關系”。在司法證明中，法官著重分析創作構思證據材料與表達性要素之間的關聯程度，以判斷提示詞、參數和局部優化行為是否影響了作品最終的表達。例如，在“幻之翼透明藝術椅”一案中，法院認為，使用者應當提供創作過程的原始記錄以證明其通過增加提示詞、修改參數對圖片進行調整、選擇和潤色，對圖片的表達要素作出了個性化選擇和實質性貢獻?⑥。然而，本案中的原告未能提供相應的原始記錄，無法證明其“創作構思”與“表達結果”之間存在影響關系，最終法院以證據不足為由認定該圖片不構成作品。從司法證明的可行性上看，“影響關系”的認知經濟性也明顯優于“直接決定說”和“創作預見說”。本文所列舉的蘭·達文波特抽象畫作、Flying Boys等抓拍型攝影作品本身就是由人類和其他要素共同決定的。在司法實踐中，若非要在這種“混合型表達”中抽離并評估人類是否達到近乎具有因果性的控制門檻，顯然是不可能的。正如有學者所主張的，對AIGC應采取“最低限度創造性標準”，只關心人的貢獻，不關心人的貢獻與非人因素貢獻之間的比例，否則很難想象法院能夠找到一項足以凝聚共識的標準。對于“影響關系”的司法判斷，可以采取“一般社會公眾/一般人標準”進行認定。該標準在司法實踐中被廣泛用于判斷作品的獨創性。此外，在改編權侵權認定中，首先需要比較涉案作品之間是否具有“實質性相似”，既包括同類型作品之間的比較，也包括不同類型作品（如將戲劇作品改編為視聽作品）的比較。而AIGC創作中的“影響關系”與之類似，需要判斷“提示詞”與涉案作品之間的關聯程度；不同的是，影響關系不需要達到“實質性相似”的程度，僅需考慮一般社會公眾基于其審美體系、知識結構和生活經驗能否認定“提示詞”對涉案AIGC整體的表達性要素造成了影響即可。

五、結語：技術潮水的退卻與著作權之道

美國著名知識產權法學者保羅·戈斯汀（Paul Goldstein）在《著作權之道——從印刷機到數字云》一書中耙梳了數字時代對著作權法的種種沖擊。在時代轉型的社會圖景之下，技術的潮水不斷涌現和退卻，潮起潮落的每個輪回都會帶走一些東西，也必然會留下一些東西。對新生事物進行著作權法評價，應在對“元問題”進行邏輯審視和法理考辨的基礎上檢視技術潮水之流變，由此通往數字時代著作權法的“真道”。從“客體視角”轉向“行為視角”才是AIGC可版權性判斷的邏輯原點。人類利用AI創作的內容是否可以賦權，只能遵循個案動態認定的原則，結合創作意圖、創作構思、表達動作、表達結果和影響關系等要素進行判斷。