權(quán)利的沖突

從普通民眾的角度來看，權(quán)利并非完全平行的，權(quán)利的沖突也很常見。

在美國，像懷孕女性能否自主墮胎、政府能否對言論自由進(jìn)行審查、同性戀者能否結(jié)婚、死者能否決定自己的器官捐獻(xiàn)，這樣的議題，始終充滿爭議。對這些問題，權(quán)利來源理論，該如何回應(yīng)呢？德肖維茨的觀點一以貫之，自然法的理論無法解決，因為在自然法產(chǎn)生的時代，這些問題并未產(chǎn)生。而實證主義法學(xué)也愛莫能助，因為法律還沒有規(guī)定。經(jīng)驗權(quán)利論，可以為解決這些問題，提供思路。

比如，對懷孕的女性什么時候、能否以及在什么程度下應(yīng)該擁有選擇墮胎而非生育的權(quán)利，在相當(dāng)程度上取決于這些經(jīng)驗性的因素：這個國家能否為女性提供安全的墮胎手術(shù)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展讓胎兒的活動可觀察，胎兒脫離母體后的成活可能。

又比如，我們想象中，可以口無遮攔說一切的言論自由，事實上并不存在。德肖維茨認(rèn)為，所謂的言論自由權(quán)，實際上是對美國政府權(quán)力的限制，就美國政府控制言論自由的尺度而言，主要取決于對惡行的經(jīng)驗。

比如，德肖維茨認(rèn)為，在恐怖主義陰影籠罩的今天，政府限制言論自由的范圍，是否包括煽動恐怖主義、是否允許發(fā)表種族滅絕的言論，結(jié)論主要來源于，美國政府限制這些言論的實際經(jīng)驗，也就是說，政府的限制，是扼殺了言論自由，還是減少了這些極端言論的負(fù)面影響。

對于同性戀的問題，德肖維茨介紹說，因為社會公眾有和同性戀者相處的經(jīng)驗，使得美國逐漸產(chǎn)生一種共識，認(rèn)為同性戀者也應(yīng)該和普通人一樣能享有政府津貼的基本權(quán)利。但對于他們有沒有婚姻權(quán)的問題，美國至今仍然沒有形成共識。背后的原因在于，由于缺乏同性戀婚姻的經(jīng)驗，對于大部分美國人來說，同性戀婚姻，仍然只是個抽象的概念。未來這一問題的解決，也要取決于人們與同性戀婚姻者相處的經(jīng)驗。

那么器官移植呢？是否應(yīng)當(dāng)允許死者決定和控制自己的器官移植？結(jié)論取決于，器官移植是否會變相鼓勵以殺人或者故意傷害的方式謀取器官，移植器官的實際供給與需求。限制或者禁止對死者的器官進(jìn)行移植，本身是體現(xiàn)對生者的尊重。但在供體不足的情況下，設(shè)立強(qiáng)制實施制度，或者規(guī)定，凡是不愿意捐出自己器官的人，就不能接受他人的捐贈，這樣的鼓勵捐贈制度，就是可能的選項。而不是從自然法的身體與靈魂的完整性上找答案。

在沉默權(quán)的保護(hù)上，也會根據(jù)經(jīng)驗作出必要的取舍。書中特別指出，美國聯(lián)邦最高法院繼續(xù)堅持米蘭達(dá)規(guī)則仍可適用于傳統(tǒng)的警察訊問，但為了防止未來的恐怖主義攻擊的必要而獲取情報資訊時，可以將米蘭達(dá)規(guī)則放在一邊。隨著社會的進(jìn)步發(fā)展，惡行會出現(xiàn)變化，對抗惡行的新權(quán)利，也會持續(xù)生成。由于權(quán)利是獲得自由與公平的過程，而不是目的本身，因此，權(quán)利的斗爭永無休止。因為惡行總是存在，所以權(quán)利也永遠(yuǎn)長存。

第一，權(quán)利并非任何人的恩賜，而是在反思和防范惡行中產(chǎn)生的。

每一個具體權(quán)利的背后，都有一段反抗惡行的歷史。我們應(yīng)當(dāng)珍視，這些反抗惡行的成果，珍視自己的權(quán)利，而不是感恩誰賜予我們權(quán)利。

第二，抽象的邏輯和觀念，并不能為權(quán)利的沖突找到妥當(dāng)?shù)拇鸢浮慕?jīng)驗中權(quán)衡利弊，才可能找到權(quán)利邊界的最優(yōu)解。

比如，在我們今天的信息時代，新的問題不斷產(chǎn)生，權(quán)利的邊界，也應(yīng)該清晰厘定。

在網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖，是否應(yīng)當(dāng)實名，是否應(yīng)當(dāng)顯示IP地址？為了小區(qū)安全考慮，是否應(yīng)當(dāng)允許對所有出入的人員進(jìn)行人臉識別？這些問題背后的答案，并非天賦人權(quán)的觀念，也不是去看法律規(guī)定怎樣就該怎樣。我們真正要考慮的是，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，能否在維護(hù)公共言論、社區(qū)安全的前提下，尋求對個人隱私的最小干擾——這是一個基于經(jīng)驗做法的細(xì)致方案選擇，而不是非此即彼的選項。比如，僅對顯著超越言論自由尺度的發(fā)帖人提供IP追蹤，僅對非小區(qū)業(yè)主的特定時間段人臉識別數(shù)據(jù)予以保留。

第三，維權(quán)不是找茬兒，而是推動社會進(jìn)步的動力。

德肖維茨警告：權(quán)利像牙齒，需要定期刷洗才能不生蛀蟲。每一次成功的維權(quán)，都可能推進(jìn)新的權(quán)利形成。