同工同酬規則的意涵與司法適用

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同工同酬既是勞動法的一項重要原則，也是勞動者可據此提出請求的勞動法規則。相對來說，因同工同酬糾紛產生的案件數量雖然不多，但卻是實務處理中的一個難點問題。有鑒于此，筆者擬從同工同酬的規范目的、“同工”和“同酬”的認定標準以及同工同酬的司法適用等方面，對此問題略作探討。

一

同工同酬規則的規范目的

同工同酬的概念是隨著女性參加社會化勞動的出現而產生的。隨著女性參與社會化勞動的程度加大，原來由男性壟斷的就業市場開始出現大量薪酬低廉的女性勞動者，這不僅影響了男性的就業機會，也在一定程度上降低了男性的薪酬標準。為此，由男性勞動者組成的工會提出了男女同工同酬的要求，其立論的基礎是男性的勞動效率高于女性，因此在同樣報酬的情況下，雇主會更傾向于雇傭男性，從而可以保護男性勞動者的就業機會。可以說，男女同工同酬規則最初是為了保護處于強勢地位的男性而非女性。此后，隨著平權運動的發展，同工同酬規則的理論內涵逐漸發生了變化，并且不再局限于基于性別產生的區別對待，開始擴大到反對所有歧視性因素。因此，當代同工同酬規則屬于保護所有勞動者的勞動平等權的范疇，其規范目的為在報酬確定的過程中排除所有與勞動者無直接關系的因素，比如性別、種族、宗教信仰等。

同工同酬作為保障勞動者平等權的重要規則，得到國際組織和各國的重視。國際組織的立法，例如國際勞工組織1951年6月通過的《男女工人同工同酬公約》（第100號公約）（以下簡稱《同工同酬公約》），對男女工人同等價值工作付予同等報酬的事項進行了規定。國外的立法，例如日本通過制定《關于促進確保勞動者待遇符合其職務的措施的法律》（2015年9月）、《同工同酬準則草案》（2016年12月28日）、《關于禁止短時間、有期雇傭勞動者以及派遣勞動者不合理待遇的準則》（2017年12月28日）等法律規范推進同工同酬，尤其是糾正正規雇傭勞動者和非正規勞動者之間的報酬差距。我國也不例外，《中華人民共和國勞動法》第四十六條第一款規定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。《中華人民共和國勞動合同法》第六十三條第一款規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。通過上述立法，保障勞動者（包括不同用工形態的勞動者）享有同工同酬的權利。

二

何為“同工”

同工同酬概念中的“同工”，也可表述為“同等價值勞動”“同值工作”。問題是，如何確定“同工”或者“同等價值勞動”“同值勞動”？對此，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，“同等價值勞動”是指產出同樣成果的勞動。在此觀點下，無論勞動者是否從事同樣或類似的工作，只要其勞動成果具有等值性，即應給予同樣的勞動報酬。另一種觀點認為，“同等價值勞動”是指同樣的工作內容，在此觀點下，無論勞動者的工作成果如何（如甲勞動者每天生產10個產品，而乙勞動者每天只能生產5個同樣的產品），只要其崗位是相同或類似的，并且從事的工作時間相同，就應該獲得同樣的報酬。

工作成果說從邏輯上而言自屬當然之理，既然獲得了同樣的勞動成果，用人單位當然要支付同樣的報酬，此乃平等原則的當然要求。但對于何為同樣的勞動成果，實務中并無判斷的標準，有法官從勞動者的個別情況出發，認為在勞動者的年齡、工作經驗、學歷等相同或相似時，其從事同樣或同類的工作才能認定為“同工”，否則即無同工同酬規則的適用余地。原勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》對勞動法第四十六條第一款中的“同工同酬”界定似乎亦采納該觀點，其將“同工”界定為“從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績”。但該說存在兩個難以自圓其說的缺陷：其一，勞動合同是勞動者在用人單位指揮下提供從屬性勞動給付，用人單位支付勞動報酬的合同。與承攬合同等勞務合同不同，勞動合同并不以勞動者提供勞動成果為必要，采用該說，與勞動合同的法律性質相悖；其二，對于勞績的判斷，實踐中輾轉以勞動者的年齡、工作經驗、學歷等條件予以甄別，但邏輯上，同樣工作崗位上的勞動者，又完全或基本具備同樣年齡、同樣工作經驗和同等學歷（包括畢業院校）等條件的情況實屬少見，這樣的思路不但會導致同工同酬規則虛置，也與同工同酬的規范目的抵牾，這也是導致實踐中勞動者主張同工同酬鮮獲支持的原因。因此，該觀點不足取。

工作內容說較為符合同工同酬規則的規范意旨，因為用人單位就同一工作崗位招聘不同勞動者，說明被招聘的勞動者均符合崗位要求，這些勞動者在用人單位的指揮下從事同樣的工作內容，當然應獲得同樣的報酬，這與勞動者的年齡、性別、工作經驗和學歷等條件無關。該說亦有其相應依據：首先，站在國際的視角，《同工同酬公約》（我國于1990年9月7日批準該公約，同年11月2日該公約對中國生效）以崗位作為判斷是否同工的依據，其第3條第1款規定：“只要以下行為有助于本公約條款的實施，應采取措施以需從事的工作為依據，促使對各種工作崗位進行客觀評定。”其次，站在實定法的視角，我國勞動合同法第六十三條第一款的規定也采該說，即同類工作崗位，應當給予同樣的勞動報酬。據此，筆者認為，關于“同工”的界定，以勞動者是否從事同樣或同類工作崗位為判斷標準，符合上述條件者，即應認定為“同工”，勞動者享有“同酬”的權利。

三

何為“同酬”

勞動報酬，是用人單位向勞動者支付勞動者提供勞動給付的對價，亦即用人單位支付給勞動者的“工資”。關于工資的概念，根據《工資支付暫行規定》第三條的規定，“是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種方式支付給勞動者的工資報酬”。那么，同工同酬是否意味著勞動者如屬于“同工”，則應得到絕對的“同酬”，這不無疑問。

《同工同酬公約》第1條（a）規定：“‘報酬’一詞包括因工人就業而由雇主直接或間接以現金或實物向其支付的常規的、基本或最低的工資或薪金，以及任何附加報酬。”其中，前半段范圍比較確定，而“任何附加報酬”則應理解為不需要勞動者額外付出勞動，也無須另設條件而向勞動者支付的除“常規的、基本或最低的工資或薪金”之外的報酬，通常指用人單位向勞動者發放的福利待遇。因此，要確定“同酬”的內涵，應對勞動者的勞動報酬進行分類，以確定哪些內容屬于“同酬”的范圍。

根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》第四條的規定，工資總額包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。在人力資源管理實踐中，工資亦有不同的分類，包括基本工資、加班工資、績效工資、提成工資、獎金、特殊情況下支付的工資等。其中，加班工資、績效工資、提成工資、獎金、特殊情況下支付的工資等不應作為“同酬”的基數。理由如下：

關于加班工資。用人單位應當遵守工時制度，保障勞動者的休息權。用人單位安排加班的，應當征得勞動者同意，或者雖然無須勞動者同意，但確有生產經營需要。用人單位安排勞動者加班的，應支付不低于法定標準的加班工資。因此，加班工資是用人單位與勞動者協商的合意，或者用人單位確有生產經營需要的情況下行使用人單位指揮命令權的后果，是勞動者在法定工作時間之外額外付出勞動的對價，不同勞動者加班時長多寡有別，故加班工資不應列入“同酬”的基數。

關于績效工資和提成工資。績效工資和提成工資均與勞動者的工作效率相關，是人力資源管理中“獎勤罰懶”的正當管理措施，只要上述工資不是用人單位虛列分類，而是按照依法制定的規章制度對勞動者進行績效考核，并根據考核結果計發，或者根據勞動者完成工作的業績計取提成，即不應列入“同酬”的基數。

關于獎金和特殊情況下支付的工資。前者又可分為恩惠性獎金和考核性獎金，對于恩惠性獎金，應考察用人單位區別對待的標準，如果用人單位以工作業績作為區別標準，則不應列入“同酬”的基數；相反，如果用人單位以與勞動者無關的因素作為區別標準，例如性別，則應認為構成對“同酬”的違反。對于考核性獎金，其性質屬于績效工資，應按照績效工資的規則處理。對于特殊情況下支付的工資，例如因引進人才支付的安家費、職工傷病的慰問金等，該類工資主要是用人單位出于增強競爭力或體現人文關懷等特殊目的，只要目的正當合法，就不應列入“同酬”的基數。

綜上，筆者認為，“同酬”并非絕對相同的工資，而應指扣除加班工資、績效工資、提成工資、獎金和特殊情況下支付的工資等類型的工資后，相同或類似工作崗位上的勞動者所獲得的勞動報酬處于同一水平的情形。

四

同工同酬規則的司法適用

司法實踐中，對同工同酬糾紛，通常采用“誰主張，誰舉證”的舉證規則，由勞動者證明存在同工不同酬的事實，該舉證責任的分配，導致勞動者尋求救濟存在較大的障礙，因舉證不能導致的敗訴情況所在多有。筆者認為，對于同工同酬糾紛，在厘清上述“同工”和“同酬”的概念內涵后，應合理分配勞動者和用人單位的舉證責任，既不能完全采用“誰主張，誰舉證”原則，又不能完全適用舉證責任倒置規則，而應兩者結合，衡平用人單位與勞動者的權利，該觀點的依據是《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條。該條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。依據上述規定，對于同工同酬糾紛，應按照下述步驟分配雙方的舉證責任：

首先，勞動者應提供初步的證據證明以下事實：一是與其他勞動者從事同崗位或類似崗位的工作，例如均從事名稱相同或類似的崗位，或者崗位名稱雖不同，但實際工作內容相同或類似；二是與其他勞動者存在勞動報酬不同的事實，例如勞動者提供工資發放清單、微信聊天記錄等，只要可初步證明存在實發工資不同的事實即可。

其次，勞動者提供上述初步證據后，即完成了“誰主張，誰舉證”的責任，由于其他勞動者的工資收入情況等證據材料由用人單位掌握管理，故此時舉證責任發生轉移。用人單位可通過提供證據證明如下事實以對勞動者的主張進行反駁：其一，該勞動者與其他勞動者非屬于“同工”。例如該勞動者與其他勞動者工作崗位均為“工程師”，但該勞動者從事的是物業維修，其他勞動者從事的是算法設計開發，兩者即非從事同種或類似工作內容。其二，該勞動者與其他勞動者的勞動報酬在同一水平，或者該勞動者與其他勞動者報酬雖然不同但具有合理的理由。例如，用人單位可通過提交銀行轉賬憑證證明同一崗位的勞動者實發工資在同一水平，或者用人單位舉證證明該勞動者與其他勞動者的績效考核等級不同、提成基數不同、存在特殊情況下支付的工資等，在扣除上述工資后兩者的勞動報酬處于同一水平。

最后，在裁判上，勞動者不能提供初步證據證實存在“同工不同酬”的事實的，應駁回勞動者的訴訟請求；勞動者提供了初步證據，用人單位無法提供證據反駁勞動者的初步證據的，則應支持勞動者的訴訟請求。

相關法條

《勞動法》第四十六條第一款 工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。

《勞動合同法》第六十三條第一款 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。

《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發〔1994〕289號）第四十三條第一款、第三款工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。

本條中的“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。

《工資支付暫行規定》（勞部發〔1994〕489號）第三條本規定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。

《關于工資總額組成的規定》（國家統計局令第1號）第四條工資總額由下列六個部分組成：

(一)計時工資；

(二)計件工資；

(三)獎金；

(四)津貼和補貼；

(五)加班加點工資；

(六)特殊情況下支付的工資。

勞動爭議調解仲裁法第六條發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

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