中企直接投資中東歐面臨的國家安全審查風險及應(yīng)對

文?/柴裕紅 王子昕

隨著中國投資規(guī)模的擴大及投資領(lǐng)域加深，中企對中東歐國家的直接投資正面臨著安全審查風險。

中東歐國家外資安全審查機制法律框架

歐盟國家目前正逐漸形成以歐盟為協(xié)調(diào)者、以成員國為主導的“雙層審查機制”，其核心法律框架是2019年通過、2020年生效的《歐盟外資安全審查條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》雖未設(shè)立統(tǒng)一的歐盟審查機構(gòu)，但建立了一套復雜的“合作機制”，賦予歐盟委員會和其他成員國對發(fā)生在任一成員國的外國直接投資發(fā)表意見的權(quán)力，并極大地擴展了“安全與公共秩序”的考量范圍，將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、敏感信息等均納入其中，這使得中企在中東歐的投資受到阻礙。

在歐盟及其成員國構(gòu)建的嚴密審查網(wǎng)絡(luò)下，中企在中東歐的首要任務(wù)就是應(yīng)對日漸嚴密、復雜化的法律監(jiān)管網(wǎng)。這一網(wǎng)絡(luò)由歐盟層面的條例做頂層設(shè)計，以中東歐成員國國內(nèi)法做執(zhí)行工具，兩者相互銜接、相互強化，共同構(gòu)成對中國直接投資開展安全審查的法律依據(jù)。

（一）《條例》的核心內(nèi)容

《條例》核心內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.寬泛且富有彈性的審查范圍

《條例》第4條授權(quán)成員國以及歐盟委員會在審查外國直接投資的時候，可以考量其對于一系列廣泛領(lǐng)域的“安全或者公共秩序”可能產(chǎn)生的影響。清單包含但不限于：（1）關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，即能源、交通、水資源、健康、通信、數(shù)據(jù)存儲等物理和虛擬設(shè)施；（2）關(guān)鍵技術(shù)，即人工智能、機器人、半導體、網(wǎng)絡(luò)安全、納米和生物技術(shù)等前沿領(lǐng)域；（3）關(guān)鍵投入品供應(yīng)安全，即能源和原材料，甚至食品安全；（4）敏感信息獲取和控制能力，即個人數(shù)據(jù)；（5）媒體自由和多樣性。《條例》中還規(guī)定要考慮投資者是否被第三國政府或國家力量直接或間接控制，這其中存在的模糊性、開放性空間給擴大解釋留下了足夠的空間。

2.獨特的“去中心化”合作機制

《條例》并未建立一個集權(quán)的歐盟審查機構(gòu)，而是設(shè)計了一套由歐盟委員會與成員國共同參與的“合作機制”。根據(jù)該機制，任何一個成員國在對本國境內(nèi)的外資進行審查的時候，都應(yīng)當通知歐盟委員會以及其它成員國；歐盟委員會則有權(quán)對“可能影響一個以上成員國的安全或者公共秩序”或者“可能影響具有聯(lián)盟利益的項目或者計劃”的投資發(fā)表意見；其他成員國也可以發(fā)表評論。雖然最后的決定權(quán)仍然掌握在東道國手中，但是東道國應(yīng)當對上述意見和評論予以合理的考慮。實質(zhì)上給歐盟層面干預成員國審查決策提供了一種制度化的渠道，產(chǎn)生了一種政治和法律壓力。

3.“安全或公共秩序”的擴張解釋趨勢

《條例》對于“安全或者公共秩序”這一概念的界定，實際上是與歐盟法院長期以來在判例法中確立的“嚴格解釋”規(guī)則背離的。歐盟法院在判決中反復強調(diào)，以公共政策或者安全為由減損資本自由流動等基本原則，必須基于對社會根本利益的真正和足夠嚴重的威脅，不能用此追求純粹的經(jīng)濟目的。但是，《條例》把經(jīng)濟安全、技術(shù)競爭優(yōu)勢等本質(zhì)上是經(jīng)濟利益的考量隱藏在安全理由之下，把審查標準從實際損害降低到可能影響。立法上的擴張性解釋，使審查觸發(fā)的門檻大大降低，審查決定更容易被政治經(jīng)濟保護主義所驅(qū)動。

（二）中東歐國家國內(nèi)法的銜接與強化

《條例》屬于一部框架性法規(guī)，它能否被有效執(zhí)行，取決于各個成員國的國內(nèi)法。中東歐國家近些年來接連修訂或者制定新的本國外資審查法，主動對接歐盟框架，在此基礎(chǔ)上又加強了審查力度。

波蘭作為中東歐的領(lǐng)頭羊，主要通過其《經(jīng)濟活動自由法》和《外資企業(yè)法》實現(xiàn)對外國資本的審查，極大地擴大了受保護實體清單，包括能源、電信等幾十個關(guān)鍵領(lǐng)域；匈牙利的國內(nèi)立法沒有波蘭那樣激進，但也通過修訂相關(guān)法律來增強對外資，尤其是對外資在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和敏感技術(shù)領(lǐng)域投資的篩查能力，從而使得匈牙利法律工具箱可以應(yīng)對歐盟《條例》設(shè)想出的合作機制。同時，這些國內(nèi)法的修正是互補且有執(zhí)行差異的，由于《條例》賦予成員國最終決定權(quán)，各國在審查標準的把握、程序的透明度以及對待特定國家投資者態(tài)度等上存在差異，增加中企面臨的不確定性及合規(guī)成本。

（三）審查機制與歐盟基礎(chǔ)條約的沖突

歐盟外資安全審查體系的擴張，引發(fā)了對于其與歐盟內(nèi)部市場自由原則存在沖突的討論。《歐洲聯(lián)盟運行條約》（TFEU）中明確規(guī)定，“禁止在成員國之間及成員國與第三國之間對資本流動施加任何限制”。這一原則是歐盟單一市場的基石，也是歐盟對全球投資者做出的單邊開放承諾的法律體現(xiàn)。然而，以《條例》為核心的外資審查框架，通過寬泛的安全例外，系統(tǒng)并前置性地對來自第三國的資本流動進行限制，實質(zhì)上是在TFEU的原則性禁止上打開了一個巨大的缺口。這種以立法形式將例外常態(tài)化的做法，與資本自由流動的基本原則存在深刻的不兼容性。

中國企業(yè)面臨的主要審查風險

在歐盟及其成員國構(gòu)建的嚴密審查網(wǎng)絡(luò)下，中國企業(yè)對中東歐的直接投資正面臨著系統(tǒng)性的、多維度的法律風險。這些風險已從潛在威脅轉(zhuǎn)化為具體的投資障礙，集中體現(xiàn)在行業(yè)準入、投資者身份認定以及審查程序本身的不確定性上。

（一）敏感領(lǐng)域的投資壁壘

《條例》第4條以非窮盡清單形式劃定了可能影響“安全或公共秩序”的敏感行業(yè)。這一寬泛的界定在實踐中構(gòu)成了針對中國資本的事實上的行業(yè)壁壘，尤其在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)等核心領(lǐng)域。能源、交通與通信網(wǎng)絡(luò)被視為現(xiàn)代國家的神經(jīng)中樞，任何來自外部的控制都被視為對國家主權(quán)的潛在威脅。在此領(lǐng)域，中國企業(yè)的投資，特別是國有企業(yè)的投資，遭遇了嚴格的審查。

（二）投資者國籍身份帶來的風險

《條例》第4條第2款規(guī)定審查機構(gòu)應(yīng)當特別考慮“外國投資者是否由第三國政府直接或者間接控制”。這一規(guī)定在實踐可能造成對中國國有企業(yè)的系統(tǒng)性歧視，包括那些具有中國國有背景或者被認為與政府有關(guān)系的公司。

歐盟審查機構(gòu)對于控制的認定遠遠超出了傳統(tǒng)的股權(quán)控制。考慮的因素包括但不限于：國家作為大股東的影響力、企業(yè)高管是否具有政府背景、企業(yè)是否獲得國家補貼或者政策性貸款、企業(yè)是否被認定服務(wù)于國家的產(chǎn)業(yè)政策。寬泛的認定標準使得幾乎所有中國大型國有企業(yè)，部分成功的民營企業(yè)也處在“受政府控制”的放大鏡下。

（三）審查標準模糊與透明度缺失的程序風險

除了實體法上的風險，歐盟外資審查體系在程序上存在的不確定性、不透明性，也給中國企業(yè)在經(jīng)營中帶來很大的挑戰(zhàn)。

《條例》給成員國的審查程序留有自主權(quán)，造成各國在申報門檻、審查階段、時限規(guī)定上存在較大差別。碎片化程序的格局大大增加了中國企業(yè)的合規(guī)成本和難度。另外，雖然法律對審查期限作出了規(guī)定，但是對“特殊情況”下可以延長審查期的規(guī)定被經(jīng)常使用。審查機構(gòu)可以以案情復雜、需要進一步調(diào)查為由，將審查過程拖長幾個月甚至更長，不確定的因素使企業(yè)商業(yè)決策與整合計劃嚴重被打亂。

中企在中東歐的投資面臨的國家安全審查風險是行業(yè)、身份、程序風險交織而成的復合體。關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域投資由于戰(zhàn)略屬性而受到限制；具有國有或者政府關(guān)聯(lián)的企業(yè)身份又使其投資動機受到質(zhì)疑；審查程序本身的不統(tǒng)一、不透明、不確定性，又給這些實體風險帶來了巨大的交易成本和失敗概率。

中國企業(yè)應(yīng)對中東歐國家安全審查的路徑

歐盟以及其中東歐成員國家對于外資的安全審查越來越嚴格，那么中國企業(yè)就要形成系統(tǒng)的應(yīng)對措施。

（一）投資前進行全面盡職調(diào)查與風險預判

詳盡的盡職調(diào)查是規(guī)避風險的基礎(chǔ)，其范圍應(yīng)該遠遠大于一般的財務(wù)、法律調(diào)查。企業(yè)必須聘請精通歐盟及其目標成員國法律的本地專業(yè)團隊，進行持續(xù)性的法規(guī)監(jiān)測與解讀。調(diào)查的核心應(yīng)聚焦于目標公司所涉行業(yè)是否被明確列入“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”或“關(guān)鍵技術(shù)”清單。這些清單具有動態(tài)演變的特征，往往通過法律修正案或行政指南進行更新與擴展。此外，必須精確評估交易結(jié)構(gòu)是否會觸及法定的事前申報門檻。對法律文本的靜態(tài)理解已不足夠，必須預判其解釋與適用的最新趨勢，尤其是審查機構(gòu)對“可能影響安全或公共秩序”這一寬泛標準的擴張性解釋傾向。

（二）注重投資中結(jié)構(gòu)設(shè)計與合規(guī)承諾

在敏感行業(yè)，應(yīng)以綠地投資(新投資)為主導，而非并購，或采取參股而不是控股的方法，把持股比例控制在審查觸發(fā)點之下，在審查通過之后建立起信任后，再實行全面收購。這種漸進式、低沖擊的策略極大降低審查機構(gòu)的警惕性。另外，為了打消審查機構(gòu)的疑慮，企業(yè)應(yīng)當主動、自愿地提出具有法律效力的行為承諾。承諾可包含保證不轉(zhuǎn)移核心技術(shù)、維持目標公司研發(fā)團隊和投入、關(guān)鍵數(shù)據(jù)服務(wù)器本地化以及敏感決策上獨立性等。

此外，歐盟及其成員國外資安全審查機制是法律和政治雙重性相互交織。歐盟雖然已經(jīng)建立起相對完善的法律監(jiān)管框架，但是該法律框架在實踐運作中，“安全例外”條款的適用常常脫離歐盟法院所確立的“嚴格解釋”“比例原則”等法理要求，受到地緣政治、經(jīng)濟競爭態(tài)勢、國內(nèi)輿論壓力等的影響，表現(xiàn)出很強的政治化傾向。面對這樣的局面，中國企業(yè)的出路就在于從被動應(yīng)對轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極合規(guī)、戰(zhàn)略布局。傳統(tǒng)的依靠商業(yè)邏輯和資本優(yōu)勢的投資模式已經(jīng)難以為繼，必須進行合規(guī)審查前置化、交易結(jié)構(gòu)精細化、應(yīng)對策略專業(yè)化的轉(zhuǎn)變。

（作者單位系蘭州大學—甘肅省僑聯(lián)涉外法治研究中心）