霍海燕：意定監護淺析

一、何為意定監護

意定監護，最早于2012年12月規定在《老年人權益保障法》第二十六條中，條文內容為“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。老年人未事先確定監護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規定確定監護人。”后來《民法典》頒布，將設立意定監護的主體范圍由“具備完全民事行為能力的老年人”擴大為“具備完全民事行為能力的成年人”，具體體現在《民法典》第三十三條，即“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。”

根據《民法典》第三十三條的內容可知，完全民事行為能力人可以根據自己的意愿，提前確定自己今后喪失民事行為能力后的監護人人選，與通過法定、第三方機構指定、具有監護人資格的主體之間協商確定等方式確定監護人人選相比較，意定監護方式處于優先地位，可以更好地尊重被監護人本人的意愿、保障被監護人的合法權益，起到了未雨綢繆的效果。

二、什么情況下可以考慮設立意定監護？

根據《民法典》的規定，監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。由此可知，取得監護人資格后，不僅要承擔相應的義務，也意味著獲得了相應的權利。為了保障被監護人的權益免受損害，筆者認為，如果處于法定第一順位或者在先順位的有監護能力的人，將來擔任監護人可能會損害被監護人的利益，可以考慮提前為自己設立意定監護。比如老年人有多個子女的情況下，為避免今后子女之間因老人醫療、照顧等問題發生爭議，可以選擇與自己關系最為密切、自己最為信任的子女，作為自己將來的監護人；再比如處于離婚訴訟過程中的夫妻，由于此時婚姻可能已經有名無實、夫妻感情也已蕩然無存，而訴訟持續的時間又比較長，為避免訴訟過程中夫妻一方突然喪失民事行為能力時其配偶依法成為該方的監護人，進而損害該方的人身和財產權益，可以提前為自己設立意定監護。再者，如果同一順位有監護能力的主體存在多個，而各方就誰來擔任監護人無法協商一致，也有可能因監護人遲遲無法確定下來導致無人履行監護職責，進而對監護人的權益造成不利影響。在諸如此類的情形下，均可以通過設立意定監護來排除法定監護等導致的權益受損。

三、如何設立意定監護

結合《民法典》第三十三條的規定，從意定監護的效力、意定監護人資格的認可度以及意定監護人將來履行監護職責的便利性考慮，筆者認為應注意以下幾個方面：

第一，設立意定監護時，主體應當具備完全民事行為能力。為避免設立意定監護后，就主體行為能力問題發生爭議，進而影響意定監護的效力，可以在設立意定監護前進行精神狀況的評估或者由醫院出具顯示意識狀態、神志情況的檢查報告、病歷等材料（關于民事行為能力的鑒定，一般鑒定機構不接受個人委托）；也可以將設立意定監護的過程全程錄音錄像，以展現當時主體的狀態。如后續因行為能力問題引發訴訟，訴訟過程中涉及既往民事行為能力的鑒定，前述書面材料及錄音錄像均可以作為鑒定依據。

第二，應以書面形式設立，需簽訂書面的《意定監護協議》或其他名稱的意定監護文件。協議條款應盡量具體詳細、具備實操性，尤其是監護人的職責內容；簽訂《意定監護協議》時，如協議存在多頁，最好每頁都簽名寫日期，以保證協議內容的連續性；簽署協議的過程可以錄音錄像，也可以找見證人在場見證。

第三，辦理意定監護協議公證

雖然《民法典》并未要求必須進行公證，但從意定監護的效力保障、程序規范以及公信力等方面考慮，還是建議公證。2017年12月25日，司法部辦公廳曾發布老年人意定監護協議公證案例，作為第1批公證指導性案例。案例中的“公證要點”提到，“1、公證員應向當事人闡明意定監護制度的法律意義、法律風險、法律后果和監護人的責任,審查當事人是否具備民事行為能力以及意思表示是否真實。2、公證員可以根據當事人的意思表示代為起草意定監護協議文書。意定監護協議文書應當明確意定監護事項、監護職責、監護條件實現的確認方式、爭議解決等方面的內容。3、意定監護協議公證辦理后,公證機構、公證員負有保密義務,不得向協議雙方以外的第三人透露意定監護協議的內容。在意定監護條件實現時,公證機構可以根據申請,向意定監護的設立人的所有法定監護人公開意定監護公證文書。4、公證機構辦理意定監護協議公證,應當在公證書出具后及時將意定監護協議公證上傳至全國公證管理系統進行備案。”由此可知，如果辦理意定監護協議公證，可以更大程度上保障協議的效力，也更方便將來監護人履行監護職責。”

第四，待《意定監護協議》約定的監護條件實現后，意定監護人可以向法院申請認定“被監護人”為限制或無民事行為能力人，同時依據協議及公證書等公證材料，要求法院指定自己為監護人，進一步確認和公示自己的監護人身份，這樣更加有利于后續履行監護職責。

四、意定監護下被監護人權益的救濟途徑

依據《意定監護協議》取得監護人資格的主體，如果將來反悔不愿意履行監護職責或者作出損害被監護人權益的行為，該如何救濟被監護人呢？對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第十一條規定了《意定監護協議》能否解除，以及《意定監護協議》履行過程中被監護人權益受到損害的救濟途徑，即“具有完全民事行為能力的成年人與他人依據民法典第三十三條的規定訂立書面協議事先確定自己的監護人后，協議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請求解除協議的，人民法院依法予以支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協議確定的監護人無正當理由請求解除協議的，人民法院不予支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協議確定的監護人有民法典第三十六條第一款規定的情形之一，該條第二款規定的有關個人、組織申請撤銷其監護人資格的，人民法院依法予以支持。”

最后，需要說明的一點是，意定監護雖然可以排除法定監護，但并不意味著“法定監護人”相關義務的免除。對此《民法典》第三十七條規定，“依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行負擔的義務。”因此，即使被監護人的父母、成年子女、配偶等，沒有擔任監護人，也應繼續履行對被監護人的撫養、贍養、扶養等義務。

本文作者

北京家理律師事務所霍海燕

本碩均為法學專業，研究生畢業于中國政法大學（民商法學專業），獲法學碩士學位。理論基礎扎實，辦理經驗豐富，為人認真細致有耐心，責任心強，客戶滿意度高，無投訴，曾獲評律所2022年度“優秀青年律師”。

參加工作以來專注辦理婚姻家事類案件，且多為財產類型繁雜、標的額較高、案情較復雜的離婚案件，截至目前辦理過的離婚案件最高標的額在2億元以上。辦案過程中，不僅辦案思路清晰，注重細節，法律文書嚴謹有條理，能夠及時與法官溝通、應變突發情況，還善于傾聽疏導客戶心理和情緒。

作為黨員和律師，希望通過自己的專業和服務，努力讓當事人在每一個司法案件中感受到公平正義。