青訓(xùn)營成果展 | 以仲裁審理的角度分析建設(shè)工程案件鑒定分類與程序要點(diǎn)

第六期青年秘書訓(xùn)練營成果

大連國際仲裁院仲裁二部秘書 劉美珍

編者按：

為進(jìn)一步深化青年秘書隊(duì)伍的專業(yè)化建設(shè)，提升仲裁業(yè)務(wù)實(shí)踐能力與服務(wù)質(zhì)量，本年度青年秘書訓(xùn)練營在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行全面升級(jí)，創(chuàng)新采用“案例分享+仲裁員點(diǎn)評(píng)”模式。本專欄將作為訓(xùn)練營成果的展示窗口，定期整理發(fā)布精選內(nèi)容，期待通過案例的深度解析與經(jīng)驗(yàn)沉淀，為仲裁從業(yè)者提供可借鑒的實(shí)務(wù)參考，助力仲裁隊(duì)伍專業(yè)化水平的持續(xù)提升。

以下為正文內(nèi)容：

一、當(dāng)事人申請鑒定的常見情形

（一）造價(jià)方面：1.結(jié)算未完成，建設(shè)方未支付工程款。2.超額支付工程款，建設(shè)方起訴施工方。3.項(xiàng)目停工，施工方請求相關(guān)損失鑒定等。

（二）質(zhì)量方面：1.工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)方不予支付工程款。2.房屋滲水等質(zhì)量問題，導(dǎo)致另一方裝修損失，損失方申請鑒定等。

二、建設(shè)工程鑒定的分類：

（一） 建設(shè)工程質(zhì)量類鑒定

1.既有建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。通常指施工質(zhì)量不合格部分進(jìn)行的鑒定，一般分為三個(gè)階段：質(zhì)量鑒定、修復(fù)方案的出具或鑒定、修復(fù)費(fèi)用鑒定。

需要注意的是：

（1）修復(fù)方案類的鑒定需要有設(shè)計(jì)資質(zhì)。

（2）根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，由于原設(shè)計(jì)單位對工程最為熟悉，修復(fù)方案原則上應(yīng)該由原設(shè)計(jì)單位出具，但是如果質(zhì)量問題由設(shè)計(jì)因素導(dǎo)致，原設(shè)計(jì)單位不宜成為修復(fù)方案、修復(fù)費(fèi)用的鑒定人。

（3）另根據(jù)《建筑法》第四十九條規(guī)定，設(shè)計(jì)承重結(jié)構(gòu)的修復(fù)方案必須由具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位出具；對于主體結(jié)構(gòu)未封頂?shù)捻?xiàng)目，應(yīng)該先進(jìn)行“危房鑒定”，結(jié)論安全可以繼續(xù)主張工程款。結(jié)論為需要加固修復(fù)，需要先進(jìn)行“修復(fù)方案鑒定”“修復(fù)費(fèi)用鑒定”。

2.建設(shè)工程災(zāi)損鑒定。指自然災(zāi)害、人為損壞、事故破壞引起的對建設(shè)工程的不利后果進(jìn)行的鑒定。

3.建設(shè)工程其他專項(xiàng)質(zhì)量鑒定。包括但不限于建筑物滲漏鑒定、建筑材料鑒定、工程設(shè)計(jì)量和質(zhì)量鑒定、周邊環(huán)境對建設(shè)工程的損傷或影響鑒定、裝修工程質(zhì)量鑒定、綠化工程質(zhì)量鑒定、市政工程質(zhì)量鑒定、工業(yè)設(shè)備安裝工程質(zhì)量鑒定、水利工程質(zhì)量鑒定等。

需要注意的是，此類鑒定應(yīng)在啟動(dòng)前查明相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)是否具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)。

（二） 建設(shè)工程造價(jià)類鑒定

是最常見的鑒定類型，指某項(xiàng)工程從籌建到竣工驗(yàn)收交付使用的全部建設(shè)費(fèi)用（包括增項(xiàng)費(fèi)用），如已完工工程造價(jià)鑒定等。

（三） 建設(shè)工程工期鑒定

這類鑒定是工程鑒定領(lǐng)域極為復(fù)雜的鑒定工作之一。其啟動(dòng)原因主要是由于建設(shè)工程周期長、施工工序繁多、主體復(fù)雜等工期延誤原因復(fù)雜所導(dǎo)致的。主要類型有：工期延誤責(zé)任鑒定、工期延誤事由鑒定、合理工期鑒定、實(shí)際開竣工日期鑒定、實(shí)際總工期鑒定等。

（四） 其他索賠鑒定

主要包括：

1.建設(shè)工程暫停施工的相關(guān)鑒定。主要是暫停施工引起的、必需的安全措施費(fèi)用、人員工資、租賃物設(shè)備費(fèi)用等，簡稱停工、窩工損失。

2.合同終止的相關(guān)鑒定。主要是合同解除應(yīng)賠償承包人的可得利益損失、項(xiàng)目準(zhǔn)備階段已支付的各類款項(xiàng)損失、施工器械停滯費(fèi)用、撤場費(fèi)用等。

3.不可抗力的相關(guān)費(fèi)用鑒定。主要是不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、增項(xiàng)費(fèi)用等。

三、鑒定啟動(dòng)過程中仲裁庭應(yīng)該注意的問題

（一）鑒定申請是鑒定程序的起點(diǎn)，在申請人提交鑒定申請后，仲裁員需要審查鑒定申請書，并書寫鑒定意見書，秘書做好輔助工作，避免后續(xù)產(chǎn)生不可挽回的問題。

鑒定意見書需明確：

1.鑒定類別。明確屬于造價(jià)、質(zhì)量、工期還是其他索賠鑒定。同時(shí)還可以進(jìn)行細(xì)化，比如質(zhì)量鑒定，可以細(xì)分為結(jié)構(gòu)、鋼筋強(qiáng)度、密度等不同方面。

2.鑒定范圍。應(yīng)當(dāng)針對有爭議的部分進(jìn)行鑒定，同時(shí)也能為當(dāng)事人節(jié)省一部分鑒定費(fèi)用。比如對已完工工程進(jìn)行造價(jià)鑒定、對于合同內(nèi)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。

3.鑒定依據(jù)。在雙方對于造價(jià)鑒定依據(jù)有爭議的情況下，仲裁庭會(huì)要求雙方采用鑒定方法、計(jì)算方法的相關(guān)依據(jù)，比如以08定額進(jìn)行造價(jià)鑒定、以合同清單價(jià)格進(jìn)行造價(jià)鑒定等。

因?yàn)樯暾埲说奈惺马?xiàng)并不等于仲裁庭認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行鑒定的事項(xiàng)，所以要嚴(yán)格把握鑒定意見書的內(nèi)容。

（二）鑒定的證據(jù)。仲裁庭需確定哪些證據(jù)需要移交鑒定機(jī)構(gòu)，如后續(xù)需要補(bǔ)充證據(jù)，秘書再輔助通知各方當(dāng)事人，所有鑒定的證據(jù)必須要經(jīng)過質(zhì)證才能作為鑒定的依據(jù)，否則容易形成“以鑒代審”的情況。

（三）鑒定意見征求意見稿。仲裁庭需確定是否需要將意見稿發(fā)給當(dāng)事人，避免直接出具鑒定意見書導(dǎo)致相關(guān)鑒定程序、鑒定依據(jù)、數(shù)據(jù)等出現(xiàn)錯(cuò)誤導(dǎo)致當(dāng)事人提出異議。

四、相關(guān)要點(diǎn)分析

（一）建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算已有結(jié)算書，發(fā)包人和承包人均同意司法鑒定的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)是否可以啟動(dòng)司法鑒定申請？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。”案件的雙方均同意啟動(dòng)鑒定程序，仲裁庭則不應(yīng)采信結(jié)算書，而應(yīng)啟動(dòng)鑒定。參見案例（2020）最高法民再360號(hào)。

（二）逾期竣工天數(shù)是否可以由裁判者根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，不啟動(dòng)鑒定？

可以根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，就無需要求鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，不違反法律規(guī)定。參見案例最高法民申4906號(hào)。

（三）當(dāng)事人不主動(dòng)申請鑒定，經(jīng)釋明仍不主動(dòng)申請，是否可以依據(jù)職權(quán)啟動(dòng)鑒定？

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十六條第一款規(guī)定：“……人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括（一）涉及可能損害國家利益、社會(huì)公共利益的；（二）涉及身份關(guān)系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益的可能的；（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。”除以上五種需依職權(quán)啟動(dòng)鑒定的，對于其他應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人涉及專門性問題的查明，需要鑒定的，當(dāng)事人應(yīng)在合理期限內(nèi)提出，不提出，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。參見最高院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)回答》。

（四）合同中約定以財(cái)政、審計(jì)部門審計(jì)結(jié)果為最終結(jié)算依據(jù)的，但是工程竣工驗(yàn)收后一直未進(jìn)行審計(jì)，是否可以申請鑒定？

一般來說，當(dāng)事人約定以審計(jì)部門的審計(jì)結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按約處理。但是如果發(fā)包方一直未向有關(guān)財(cái)政、審計(jì)部門報(bào)送結(jié)算，或?qū)徲?jì)部門無正當(dāng)理由長期未出具審計(jì)結(jié)論，可以以司法鑒定的方式確定工程價(jià)款。參見案例最高法民終630號(hào)。

（五）對于建設(shè)工程質(zhì)量鑒定應(yīng)該注意什么問題？

對于工程質(zhì)量鑒定，一般分為3個(gè)階段：1.工程是否符合合同、法定標(biāo)準(zhǔn)、工程不合格的，各方就工程不合格所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例。2.工程存在質(zhì)量缺陷時(shí)，由雙方或工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)確定修復(fù)方案。3.由鑒定機(jī)構(gòu)對修復(fù)和整改方案的方案所產(chǎn)生的費(fèi)用進(jìn)行鑒定。所以大家在選定鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)需要咨詢鑒定機(jī)構(gòu)是否具有修復(fù)和整改的能力。

（六）注冊造價(jià)工程師的專業(yè)類別及是否可以超出注冊范圍執(zhí)業(yè)？

注冊造價(jià)工程師的專業(yè)類別包括土木建筑工程、交通運(yùn)輸工程、水利工程、安裝工程4個(gè)專業(yè)，且不可以超注冊范圍執(zhí)業(yè)。依據(jù)《注冊造價(jià)工程師管理辦法》第二十條規(guī)定：“注冊造價(jià)工程師不得有下列行為：（九）超出執(zhí)業(yè)范圍、注冊專業(yè)范圍執(zhí)業(yè)。”

（七）關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)未在行政主管部門登記并辦理司法鑒定機(jī)構(gòu)許可證所出具的鑒定意見是否具有證據(jù)資格能力？

2021年6月3日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》，明確規(guī)定取消建設(shè)工程造價(jià)咨詢資質(zhì)，故工程造價(jià)鑒定不受工程造價(jià)咨詢資質(zhì)的影響。

（八）對于地下車庫、人防工程面積進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，是否需要測繪資質(zhì)？

不需要測繪資質(zhì)。

結(jié)語

建設(shè)工程鑒定是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，融合了法律與技術(shù)的雙重屬性。唯有深刻理解其法律依據(jù)、嚴(yán)守程序公正、預(yù)判并妥善處理可能出現(xiàn)的問題，才能確保鑒定程序真正做到公平、高效的解決糾紛。（上述內(nèi)容僅為研究成果，不代表仲裁審理結(jié)果）

文章指導(dǎo)人：

大國仲仲裁員、遼寧正合律師事務(wù)所合伙人 張鵬

往期成果

內(nèi)容來源：劉美珍

文字編輯：宋然、張樞

美術(shù)編輯：劉瑞龍

責(zé)任編輯：胡曉牧

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