【副標題】 兼評《婚姻家庭解釋(二)》
【作者】胡昌明(中國社會科學院法學研究所副研究員,中國社會科學院大學副教授)
【來源】北大法寶法學期刊庫《法學雜志》2025年第6期(文末附本期期刊目錄)。因篇幅較長,已略去原文注釋。
內容提要:子女撫養權歸屬問題是離婚案件爭議的焦點之一。《民法典》施行后,最有利于未成年人原則成為處理離婚案件子女撫養權歸屬問題的通行標準。然而在司法實踐中,這一原則并未得到有效貫徹。通過對1854份裁判文書的實證分析發現,有裁判未充分考量未成年人身心健康,過分強調父母的情感需求而忽視了子女的利益,將子女撫養權判歸有惡習一方的當事人,或因為過分強調繼續性因素,而縱容了藏匿、搶奪未成年子女的行為。《婚姻家庭解釋(二)》對最有利于未成年人原則進行了系統性重申,為矯正司法實踐偏差提供了規范指引。但是,該司法解釋仍然存在一些不足,只有通過構建系統化的法律適用基準、專業化的家事審判程序以及重構社會支持體系等方式,將最有利于未成年人原則從規范層面落實到實踐層面,才能真正實現未成年人利益的最大化。
關鍵詞:最有利于未成年人原則;撫養權爭議;《婚姻家庭解釋(二)》;實證研究
目次 一、最有利于未成年人原則的規范表達 二、最有利于未成年人原則在司法中的實踐樣態 三、《婚姻家庭解釋(二)》的修改與完善 四、最有利于未成年人原則的實現路徑 五、結語
未成年人是祖國的未來、民族的希望。習近平總書記作出一系列重要指示,深刻指出“全社會都要關心少年兒童成長,支持少年兒童工作”,強調“對損害少年兒童權益、破壞少年兒童身心健康的言行,要堅決防止和依法打擊”。《民法典》施行后,最有利于未成年人原則成為處理離婚案件子女撫養權歸屬問題的通行標準。但是,由于《民法典》第1084條對于離婚案件子女撫養權的規定比較籠統,子女在離婚訴訟中不具有獨立的訴訟主體資格,而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭解釋(一)》中部分側重保護父母情感與權益的條文與最有利于未成年人原則存在一定的張力,司法實踐中未成年人的利益并未得以充分保障。
雖然已有不少學者對在離婚糾紛中如何保障未成年子女的權益進行了理論分析,并提出了對策建議,但是,這些分析往往偏重定性研究,為數不多的定量研究也沒有聚焦于最有利于未成年人原則在撫養權糾紛中的適用。本文試圖通過全國各地法院十年來離婚案件的數據統計,考察撫養權爭議中法官裁判的真實狀況,并提出在離婚撫養權糾紛中最有利于未成年人原則的實現路徑。
一
最有利于未成年人原則的規范表達
(一)最有利于未成年人原則的確立與完善
在離婚案件撫養權爭議法律規范的表達中,最有利于未成年人原則經歷了從無到有、從概括化到具體化可操作的逐步演進過程。
第一階段,表述為保護“子女利益”或者“子女的權益”的階段。在新中國成立后的第一部法律——1950年頒布的《婚姻法》中就有保護子女“利益”和“合法權益”的表述。其第1條明確指出“廢除......漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行......保護婦女和子女合法權益的新民主主義婚姻制度”。第20條第3款規定,離婚糾紛中,哺乳期后子女的撫養權,父母雙方不能達成協議時,“由人民法院根據子女的利益判決”。此時,法條中的“子女利益”只是一種傾向性的表達,地位并未凸顯,缺乏具體可操作的細節。1980年頒布的《婚姻法》統一將原來立法中使用的“子女的利益”修改為“子女的權益”,并在第2條明確了要保護兒童的合法權益。但其規定離婚雙方對哺乳期后的子女撫養權不能達成協議時,“由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決”,這一表述中,將“子女的權益”與“雙方的具體情況判決”并列,較之1950年《婚姻法》的規定,對于未成年子女的保護反而更加含混。此后頒布的《民法通則》也采用了“保護被監護人合法權益”這樣類似的表述。
第二階段,明確提出“有利于未成年人/子女”等表述的階段。在離婚訴訟中既可以保護未成年子女的權益,也可以同等地保護婦女的權益、當事人的權益,因此,“保護某某權益”在用語上表述相對比較寬泛。“有利于”相較于泛泛而論的“保護權益”要明確和有力得多。進入20世紀90年代以來,法律中開始出現“有利于未成年人”的表述。其中,《收養法》第2條在國內法律最早出現這樣的表述。該法于1998年修改后仍沿用了這一表述。1993年的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱《撫養權若干意見》)首次在離婚撫養權領域使用“有利于”的表述模式。其規定審理離婚案件處理子女撫養問題應當“從有利于子女身心健康,保障子女的合法權益出發”,并規定“在有利于保護子女利益的前提下,父母雙方協議輪流撫養子女的,可予準許”。此外,2001年修改后的《婚姻法》除延續使用兒童權益、子女權益相關表述外,其采用“中止不利于子女身心健康的探望行為”的表述,反向確立了“有利于原則”的適用范圍。這一階段法律和司法解釋中普遍使用“有利于......”,表明在立法和司法層面,國家對未成年人利益的保護更加重視。
第三階段,進一步提出“最有利于未成年人”原則的階段。進入21世紀,國內逐步開始接受“最有利于未成年人”這一表述。其與“有利于未成年人/子女”表述相比,突出了未成年人權益保護的優先地位。早在2011年國務院印發的《中國兒童發展綱要(2011—2020年)》中就率先提出了堅持兒童最大利益原則,要求從兒童身心發展特點和利益出發處理與兒童相關的具體事務,保障兒童利益最大化。“兒童最大利益原則”的表述,源于《兒童權利公約》英文作準本“the best interests of the child”的翻譯。但是,由于“兒童最大利益”的表述對于英文的翻譯并不十分準確,且不符合中文表達習慣,為了與《兒童權利公約》的表述相一致,“最有利于未成年人”原則成為這一領域國內司法解釋和法律的統一表達范式。其中,包括《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》以及《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》。在法律中,“最有利于”的表述最早出現在2017年《民法總則》的“監護”一節,在其第31條、第35條和第36條中均提及了“最有利于被監護人的原則”。
這一表達范式也直接影響了規制離婚案件撫養權爭議的法律條文。《民法典》與離婚案件中撫養權歸屬相關的規定主要體現在第1084條中。1084條第3款區分子女年齡段,將撫養權糾紛歸屬確定了不同的“三段式”規則。從表1可見,與此前《婚姻法》的規定相比,《民法典》對離婚撫養權爭議的具體裁判規則變化不大,其中最突出的變化:一是在裁判原則中明確規定了最有利于未成年子女的原則;二是明確了離婚案件中撫養權的歸屬應當征詢已滿八周歲子女的意見,并尊重其真實意愿。
表1 《民法典》頒布前后撫養權法律原則的差異
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除此之外,《未成年人保護法》和《婦女權益保障法》中也有涉及撫養權歸屬問題的內容。其中,2020年修訂的《未成年人保護法》明確規定保護未成年人,應當堅持最有利于未成年人的原則,并提出處理涉及未成年人事項的六項細則作為最有利于未成年人原則的具體要求。這也是我國迄今為止唯一一部概括提出最有利于未成年人原則的法律。該法針對離婚案件未成年子女撫養問題的規定相較于《民法典》的“三段式”,最有利于未成年子女原則并不僅限于已滿兩周歲的子女,對未成年人利益的保護更加具有普適性。
《婦女權益保障法》在離婚處理子女撫養問題的處理原則中也提到了“最有利于未成年子女”,但其更加側重在女方喪失生育能力的情況下,適用最有利于未成年子女原則要兼顧“優先考慮女方的撫養要求”。這一條文認可最有利于未成年子女是處理子女撫養問題的原則之一,同時要兼顧其他原則,體現了立法者左右為難的立場。在司法實踐中,最有利于未成年子女不是作為唯一的原則時,如何處理遵循不同原則處理可能引發的裁判沖突,成為司法者面臨的最大挑戰。
由此可見,這一階段立法者雖然已經將最有利于未成年人作為撫養權爭議處理最重要的原則,但是這一原則的司法適用還有待進一步明確和完善。
(二)離婚撫養權相關司法解釋的規范分析
司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中,對具體應用法律問題所作的解釋。作為正式的法律解釋之一,司法解釋具有指導性,對各級人民法院的審判活動具有約束力,是辦案的依據。從離婚撫養權相關司法解釋可以看出最高人民法院對于撫養權糾紛的傾向性意見。《婚姻家庭解釋(一)》中對最有利于未成年人原則的規定具有以下特點。
第一,確立了有利于未成年人作為父母協商一致的前提條件。《婚姻家庭解釋(一)》第45條、第48條規定允許父母雙方對不滿兩周歲子女撫養權,以及輪流直接撫養子女的事宜進行協商解決,但是這兩條都規定子女撫養權的協議以有利于保護子女利益/健康成長為前提。
第二,確定兩周歲子女裁判規則的靈活性。由母親直接撫養是《民法典》確立的不滿兩周歲子女撫養權的裁判原則。這一法律規定符合“最有利于未成年人原則”。根據心理學的研究,0~6周歲的孩子在兒童心理發展期上屬于“嬰幼兒期”,情感上更需要母親繼續性的“愛和照顧”,越年幼的孩子與母親的關系往往越親密。但在司法實踐中,家庭環境紛繁復雜,在母親患有精神病、有家庭暴力傾向或者離家出走的情況下,將不滿兩周歲子女判給母親并不一定有利于其利益。因此,《婚姻家庭解釋(一)》規定在母親患有久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病、有撫養條件不盡撫養義務,或者其他子女確不宜隨母親生活的情況下,允許將兩周歲以下子女的撫養權判歸父親,其本質上是從實事求是出發作出對未成年人撫養權最有利的制度安排。
第三,細化了最有利于未成年人原則的裁判規則。《婚姻家庭解釋(一)》第46條主要規定了對于已滿兩周歲的未成年子女,當父母雙方均主張直接撫養權時應當優先考量的因素。這一條文中兩款規定均以保障子女權益為直接立法考量,即(2)子女隨其生活時間較長,改變生活環境對子女健康成長明顯不利;以及(4)子女隨其生活,對子女成長有利,而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜與子女共同生活。此外,《婚姻家庭解釋(一)》第47條“祖父母或外祖父母的照顧情況可以作為優先條件考慮”,考慮到中國的家庭結構中祖代對孫代照顧比較常見、付出比較多的現實背景,祖父母或者外祖父母有能力、有意愿照顧孫子女或者外孫子女的,能夠提升父母一方的撫養能力,更有利于未成年子女的健康成長。
然而,《婚姻家庭解釋(一)》在未成年人利益保護方面仍然存在一些不足。首先,與此前的司法解釋相比變動較小。在《民法典》實施前,涉及離婚案件子女撫養事宜的裁判規則主要確立于最高人民法院1993年頒布的《撫養權若干意見》之中。《婚姻家庭解釋(一)》除刪除“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的,應考慮該子女的意見”之外,幾乎復刻了這一司法解釋的主要內容,只是對個別字詞和表述進行了優化,未能充分彰顯近三十年來最有利于未成年人原則在司法實踐中的發展與進步。
其次,沒有概括提出最有利于未成年人原則。自最有利于未成年人原則首次載入國內規范性文件中已逾十載,然而在對未成年人利益影響最為深遠且重大的離婚撫養權糾紛領域,該司法解釋卻未采用“最有利于未成年人”這一核心表述,實為法律實踐中的顯著缺憾。
最后,司法解釋中多種原則并存,且未徹底貫徹未成年人利益至上的理念。《婚姻家庭解釋(一)》第46條第1項、第3項把“已做絕育手術或者因其他原因喪失生育能力”和“無其他子女,而另一方有其他子女”作為優先考慮的情形,顯然凸顯了離婚訴訟中父母的權益,將父母權利置于未成年子女權利之上,與最有利于未成年人原則相悖。在離婚訴訟中,從父母視角還是未成年子女利益保護視角看待撫養權糾紛,其關注點完全不同,保護對象的權益也通常無法兼顧:前者傾向于在解決父母離婚問題的過程中結合雙方具體情況裁斷未成年子女的直接撫養事宜,后者則是在保障兒童最大利益的前提下處理父母的離婚問題。多種原則并存的規定在一定程度上擴張了法官的自由裁量權空間,同時增加了最有利于未成年人原則在司法裁判中難以有效落實的潛在風險。
二
最有利于未成年人原則在司法中的實踐樣態
雖然《民法典》明確將最有利于未成年子女的原則作為撫養權判決的依據,但在司法實踐中,法院在個案的利益權衡中仍有可能考量其他利益而作出明顯違背這一原則的法律評價。裁判文書對于考察法律規范如何作用于社會生活具有顯明的重要意義。為了分析最有利于未成年人原則的司法適用情況,筆者檢索了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻家庭解釋(二)》)施行前,在北大法寶案例數據庫中公開的全國各級法院涉及撫養權爭議的一審離婚案件司法判決書共計84385份。由于樣本總量過大,本文根據東、中、西部和東北地區劃分,將全部檢索到的撫養權爭議案件數量進行了分層隨機抽選,共篩選出符合條件的一審離婚判決書2004篇。在剔除夫妻雙方就撫養權協商一致、當事人性別等關鍵信息缺漏以及雙方沒有婚生子女的樣本后,最終確定本文的研究樣本為1854個。
(一)樣本統計描述
為了便于下文的分析,本文首先將1854個樣本的基本情況進行描述性統計(見表2)。
從判決結果來看,1854個樣本中,判決由男方撫養子女的587個,占31.7%,判決由女方撫養子女的1267個,占68.3%。從數據可見,在撫養權爭議的離婚案件中女方獲得撫養權的比例約為男方的2.2倍。
從樣本的地域來看,東部地區案例1188個,中部地區案例391個,西部地區案例165個,東北地區案例110個,分別占64.1%、21.1%、8.9%、5.9%。從審判程序來看,普通程序案件830個,占44.8%,簡易程序案件1024個,占55.2%;雙方到庭案件1009個,占54.4%,缺席審理案件845個,占45.6%。
從子女的性別來看,樣本涉及男孩930個,女孩924個,分別占50.2%、49.8%,兩者數量相差不大。從子女的年齡來看,樣本中子女不滿2周歲的案例149個,占8.0%;子女2~8周歲的案例1016個,占54.8%;而子女8周歲以上的案例552個,占29.8%。有137名子女的年齡在裁判文書上網時被屏蔽處理,且無法推斷出來,占7.4%。從子女的意愿來看,樣本中法官詢問子女意愿的共有246個,其中表達愿意隨母親的子女有170個,占9.2%;而愿意隨父親的子女有76個,占4.1%。
從家庭結構來看,獨生子女家庭子女1415個,占76.3%;二孩家庭子女400個,占21.6%,三孩及以上家庭子女39個,占2.1%。從共同生活情況來看,所有樣本中,子女隨母親共同生活的案例1019個,占55.0%;子女隨父親共同生活的案例523個,占28.2%;雙方輪流撫養或與雙方共同居住的案例312個,占16.8%。子女隨母親共同生活的比例更高。
從優先考慮因素來看,106個案例中存在對女方獲得撫養權有利的法定因素,如男方受刑事處罰或有違法犯罪記錄,具有吸毒、賭博、家庭暴力等惡習,男方下落不明以及女方喪失生育能力等,占全部樣本的5.7%;15個案例中存在對男方獲得撫養權有利的法定因素,如女方患有精神疾病、下落不明不盡撫養義務、男方無子女而女方有其他子女等,占樣本的0.8%。
表2 主要變量描述統計表
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(二)未充分關照未成年人身心健康
通過對1854個研究樣本的實證分析發現,部分離婚案件的裁判未充分關照未成年人身心健康,主要表現在三個方面。
第一,子女撫養權判歸有劣跡一方當事人。實證研究發現,部分裁判文書沒有將未成年人身心健康作為撫養權歸屬的首要因素,將子女判歸有賭博、吸毒、家庭暴力等劣跡,甚至被刑事處罰的一方當事人。樣本中,父母存在賭博、吸毒、家庭暴力情況的離婚案例49件,其中有4件子女撫養權判給了有劣跡的一方。在吳某某與危某某離婚糾紛案中,被告曾因賭博兩次被當地公安機關拘留,并多次家暴女方,并留有報警記錄。但是,法院不僅未認定其存在家暴,還將婚生女之一判歸被告。在方某與陳某離婚糾紛案中,項夫妻雙方均主張子女撫養權,法院認定被告曾毆打原告甚至拿刀恐嚇原告,但仍“從有利于小孩健康成長的角度出發”,判決婚生子由家庭暴力惡習的被告撫養。在楊某為與成某甲離婚糾紛案中,男方經常參與賭博活動且有犯罪前科的經歷,但是法官仍然以“尊重已滿16周歲女兒的意見”為由,將撫養權判歸男方。上述案件中,被告一方都存在一些惡習,但是法院仍然將撫養權判歸存在家庭暴力或賭博惡習的一方,這一方面是因為最有利于未成年原則本身存在模糊性,另一方面在于《婚姻家庭解釋(一)》未對父母品行作出明確規定。
第二,多孩家庭撫養權判決固守“一人一個”的原則,較少考慮子女利益。實證研究發現,在多孩家庭的離婚案件中,法官往往從照顧父母利益和接受程度出發,更傾向于將子女在父母間進行“平均分配”。統計顯示,在涉及多孩家庭的213件離婚撫養權爭議中,132件案件的子女均由父母分別撫養,占62.0%,而將多名子女撫養權判歸同一人的案件僅有81件,僅占全部多孩家庭案件的38.0%。而如果將父母一方離家出走導致不得不將子女撫養權判給某一方的判例剔除后,由雙方父母分別撫養一名子女的案件高達81.7%,而將多名子女撫養權判歸一方的案件只占18.3%。也就是說,在離婚案件判決時,法官習慣于將多名子女分別判由父母撫養。即使在雙胞胎家庭,也有半數子女被父母分別撫養。在這類案件中,照顧“父母對子女之情感需求”超過了最有利于未成年人原則成為多子女案件法官審酌父母利益的最重要考量因素。但是,兄弟姐妹的相處是兒童成長過程中的重要一環,不應當因為父母離婚而被拆開。這一裁判模式兼顧了父母雙方的情感需求與利益平衡,在一定程度上減輕了司法裁判壓力。然而,若過于機械地適用多子女分別撫養模式,不僅可能忽視未成年子女間的手足情感紐帶,而且當父母一方存在明顯不適宜直接撫養子女的法定情形時,仍強行適用該模式,則可能實質性損害子女的利益。
第三,因為經濟因素將不滿兩周歲的子女判歸男方。在規范層面,按照《民法典》1084條的規定,不滿兩周歲子女以母親直接撫養為原則。不滿兩歲的嬰幼兒判由母親直接撫養,不僅方便母親哺乳,也能夠保證嬰幼兒得到母親細致全面的照顧;從生理上母親與嬰幼兒也有著天然緊密的鏈接,更是最有利于未成年人原則的集中體現,具有一定的合理性。
然而,實踐中這一規則并未得到切實遵循。在涉及不滿兩周歲子女的149個樣本中,仍有11件未滿兩周歲子女的撫養權判歸了男方,占7.4%。其中,除了1件是因為母親患精神分裂癥,法院認為子女不宜與母方共同生活外;其余10件將子女判歸男方的裁判理由主要基于經濟因素,包括父親有固定住所,且子女目前跟男方及男方父母一起生活;父親的收入較穩定等經濟因素;以及母親身體不好,子女由男方撫養更利于成長等。有的案例中,法院在已經查明男方不僅對女方有暴力行為,還有賭博行為的情況下,卻鑒于孩子的居住現狀,從有利于子女健康、照顧角度考慮,仍然判決一周歲女兒的撫養權歸男方所有。實際上,子女生活現狀或者父親經濟條件更優,并不是將不滿兩周歲子女判歸父親的法定事由,也不屬于子女確不宜隨母親生活的其他原因,判歸父親直接撫養的依據并不充分。精神病學的研究也表明,幼年子女由母親擔任直接撫養人,更能滿足幼兒情感上的繼續性需求,以免損及人格之形成。因此,裁判將哺乳期的子女判歸父親,并沒有充分考慮子女情感上的需求,不僅破壞了幼年子女與母親的情感鏈接,也背離了最有利于未成年人原則的要求。
(三)片面追求繼續性因素
繼續性因素是指子女的生活現狀,由誰撫養,跟誰共同居住、生活,在司法實踐中,繼續性因素是被法官考量最多的因素,也是法官審酌子女最大利益的最重要考量因素。但是,實踐中法官往往片面地理解“繼續性”因素,將子女的生活現狀作為決定撫養權歸屬的決定性條件。統計顯示,夫妻雙方分居,且明確子女跟隨父母某一方共同居住生活的1542個樣本中,90.3%將子女的撫養權判歸與子女目前共同居住的一方,而判歸非共同居住一方僅占9.7%。具體而言,跟隨母親生活的有1019例,最后判歸女方的有956例,占93.8%,判歸男方的僅有63例,占6.2%;跟隨父親生活的有523例,判歸男方的有436例,占83.4%,判歸女方的有87例,僅占16.6%。
通過描述統計,可以看到繼續性因素對撫養權判決具有重要影響。但是,由于不同變量之間可能存在相互影響,僅通過簡單的描述統計對影響因素加以判斷,得到的結果往往是不可靠的。鑒于案件中未成年子女撫養權只能判歸父親或母親二者之一,因此本文采用兩個逐步遞進的二元Logistic回歸模型作為主要的分析工具。這一模型特別適用于被解釋變量只有兩個取值的情形,如本文中的“撫養權判給父親”或“判給母親”。
在兩個模型中,被解釋變量是法院是否將子女撫養權判給父親,若判給父親則記為1,若判給母親則記為0。模型1僅考察了“繼續性”本身的影響,即子女目前是與父親共同生活、與母親共同生活,還是由父母共同或輪流撫養對法院裁判的影響。其中,“隨母親生活”設為基準組,其他兩種情況設為虛擬變量納入模型。該模型的形式表達為
模型2在模型1的基礎上,進一步納入了可能影響裁判結果的多個控制因素,以求更全面地控制其他變量干擾,使結果更加穩健。此時,模型可以表示為
在以上兩個模型中,被解釋變量為父親獲得子女撫養權的對數概率,記作P(撫養權判歸父親);主要解釋變量為“子女判決前隨父親生活”和“子女與父母共同/輪流生活”這兩種客觀情況,記作I隨父親生活和I共同/輪流撫養。β0是截距項,表示當所有自變量取值為零(子女隨母親生活、無共同或輪流撫養、且控制變量處于基準狀態)時父親獲得撫養權的對數概率;
Controls為一組控制變量,包括對裁判結果可能產生影響的法定因素(子女的年齡、子女意愿、法定不利因素)和法外因素(子女性別、數量、法官性別、代理人情況、案件的地域與城鄉情況、合議庭組成人員、審理程序等)。本文在此主要關注的解釋變量系數為β 1 和β 2 。系數β 1 表示在控制其他變量不變的條件下,子女隨父親共同生活這一狀態對撫養權判歸父親對數幾率的邊際影響,其系數的顯著性反映該生活狀態是否對法院的裁判結果具有統計意義上的解釋力,而系數的正負方向則指示這一影響是促使法院更傾向判歸父親(正值)還是傾向判歸母親(負值)。β 2 為父母共同或輪流撫養對判決結果的影響,用以衡量該情形相較于基準組(隨母親生活)產生的可能性變化,其統計性質亦與β 1 同理。此外,
Controls·γ代表一組控制變量及其系數,包括子女個人特征、父母撫養能力、審理情況及案件地域等可能對裁判結果產生影響的因素,用于剔除這些干擾變量對估計結果的偏差,使模型能更準確地識別子女實際與父親或母親共同生活對于撫養權歸屬的獨立影響。
結果顯示,在模型1和模型2中繼續性因素對撫養權判決都有影響,且回歸系數至少在1%。水平下顯著。這說明,在統計學上,未成年子女隨父親還是母親共同生活,對于其撫養權歸屬父親還是母親具有顯著影響。表3中報告的系數是發生概率Exp(B)(odds ratio),其數值如果大于1,就說明出現該因素時,撫養權更容易判歸男方,反之,如果數值小于1,則說明出現該因素時,撫養權更容易判歸女方。首先,在模型2中,隨父親共同生活的子女,其撫養權判歸父親的可能性是隨母親生活子女的69倍,是父母共同/輪流撫養子女的8.5倍,這證明了繼續性因素具有獨立的、壓倒性的影響力,對撫養權判決影響很大。其次,模型預測能力較強,在模型1中根據子女生活狀態判斷撫養權歸屬的準確率為87.2%,判定系數Negelkerke R2標為0.584;而在模型2中,判斷的準確率高達89.1%,判定系數Negelkerke R2為0.690,意味著模型2中的變量能解釋69%的裁判結果差異。
表3 繼續性因素對撫養權判決的影響
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離婚對于成年人而言,是生活中的重大變故,而對于深陷其中的未成年子女而言,更會產生深遠的影響。因此,維持未成年子女生活、學習環境和主要照料人不變,通常情況下是符合未成年人利益的。但是,司法實務中片面強調生活現狀,忽視“時間較長”和“改變生活環境對子女健康成長明顯不利”等附加條件,將其作為撫養權判決的決定性因素,則未必最有利于未成年人。例如,撫養子女的一方或與子女共同生活的一方,有不良行為或者不當行為,原有“照顧模式與生活環境”本身對未成年子女的心理與人格造成了傷害,如果法官仍然堅持繼續性因素,則損害了未成年子女未來人格之健全發展。在子女并非由父母照料,而是由祖輩照料的情況下,僅因為繼續性因素而決定撫養權歸屬并不合理。例如,在原告汪某與被告吳某甲離婚糾紛案中,男方離家出走多年,但因為婚生女平時隨祖母共同生活,且其表示愿意代為撫養,法院將子女撫養權判歸男方。又如,原告王某與被告王某某離婚糾紛案中,被告患有腰椎結核,不能從事體力勞動,但是法院鑒于分居期間婚生子女一直與被告生活,仍將撫養權判歸被告。
撫養權歸屬的司法判決過度側重維持子女既有生活狀態的傾向,客觀上助長了當事人通過搶奪、隱匿子女等方式爭奪撫養權的不當行為。例如,有判決罔顧男方家人在女兒不滿兩歲時從母親住所搶走的事實,仍然以女兒由男方及其父母獨立撫養已經成為既定事實,以“其與被告共同生活至今與父親有較為深厚的情感羈絆,改變其生活環境恐對其成長不利”為由,將婚生女判給有搶奪孩子行為的男方撫養。因此,有離婚案件當事人為了在爭取子女撫養權時占優,在訴訟前和訴訟過程中搶奪和藏匿子女,給子女身心和訴訟秩序都造成了嚴重的不良后果。司法裁判一旦支持了這種“先搶先贏”的做法,將進一步縱容這種行為。
(四)未被重視的子女的真實意愿
《民法典》第1084條規定離婚案件子女已滿8周歲的,應當尊重本人的真實意愿。統計顯示,8周歲以上子女552個樣本中,裁判文書未明確征求子女撫養意見的達306個,占55.4%,明確載明征求子女意愿的246個,僅占44.6%。其中涉及多孩家庭的案件和被告缺席審理的案件中,征求子女意見的比例更低,分別僅為34.0%和30.7%。由此可見,在司法實踐中,法官征詢未成年子女意見的行為呈現顯著的選擇性特征。一般而言,法官僅在父母雙方撫養條件相當接近且對撫養權歸屬存在重大爭議的情形下,才會主動征詢子女的意愿。相當比例的案件中,法官在未征求子女意見的情況下,直接對撫養權爭議作出裁判。例如,在(2015)甬鄞東民初字第92號民事判決書中法官明確指出,“大女兒周某乙現隨被告父母生活,突然改變生活環境對其成長有所不利,本院認為大女兒周某乙由被告行使撫養權更為適宜,故再征求大女兒愿意跟誰生活的意見已無必要”。此外,與男法官相比,女法官更尊重子女的意愿,女法官征求子女意見的比例(45.5%)比男法官的比例高出4.3個百分點。
三
《婚姻家庭解釋(二)》的修改與完善
由此可見,在離婚糾紛撫養權歸屬的司法裁判實踐中,最有利于未成年人原則的實質性貫徹存在缺位現象。法院裁判呈現優先考量離婚當事人利益平衡的司法理念,并存在減輕司法負擔的功利主義傾向,致使未成年子女的合法權益難以得到充分的司法保障。尤其值得關注的是,在部分離婚案件的裁判過程中,存在法官機械適用“維持現狀”裁判思維的傾向,片面強調撫養關系存續狀態的穩定性,客觀上引發離婚訴訟期間搶奪、藏匿未成年子女等非理性行為頻發,不僅嚴重侵害未成年人身心健康權益,更對家庭倫理秩序和社會治理效能產生負面沖擊。此類裁判理念不僅違反《未成年人保護法》的立法宗旨,實質上構成對最有利于未成年人原則的體系性背離,究其根源在于《婚姻家庭解釋(一)》在處理離婚案件撫養權糾紛時還存在一些缺漏,亟須通過構建科學合理的司法裁量基準予以規制。
在此背景下,《婚姻家庭解釋(二)》應運而生,其對撫養權爭議中未成年人利益優先保護原則進行了系統性重申,為矯正司法實踐偏差提供了規范指引。其中,《婚姻家庭解釋(二)》第14條明確規定了按照最有利于未成年子女的原則,優先考慮由另一方直接撫養的四種情形,其中第1款“實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員”,第2款“有賭博、吸毒等惡習”。這兩個條款都直接關系到未成年人的切身利益。首先,家庭暴力是家庭成員之間的嚴重侵害行為,即使未成年子女本人未直接遭受家庭暴力,但生活在暴力環境中并目睹施暴的過程也會對其內心造成長久的心理創傷,因而也是家庭暴力的間接受害者。此外,家庭暴力實施者往往存在雙重施害傾向,其暴力行為不僅表現為對配偶實施肢體暴力,而且傾向于通過打罵方式教育處于弱勢地位的未成年子女,甚至施加慣常性肢體侵害。當婚姻關系解除后,此類施暴者因心理失衡及缺乏有效宣泄渠道,其暴力行徑極有可能加劇。因此,司法解釋的這一規定不僅增加了施暴者的違法成本,還彰顯了立法者和司法者珍視兒童利益的立場。其次,家庭暴力及遺棄行為普遍發生于家庭內部權力關系失衡情境下,通常由具備支配地位的家庭成員對未成年子女、老年群體、殘障人士及患病成員等弱勢群體實施。在此類行為中,施暴主體取得未成年子女監護權將直接導致未成年人面臨顯著的人身安全風險。最后,有賭博、吸毒等成癮性行為的監護人往往陷入行為失控狀態,導致監護職責履行缺失乃至家庭經濟崩潰,最終引發家庭結構解體。此類行為不僅造成親子關系疏離與家庭教育缺位,更會通過物質條件惡化、家庭功能失調等多重負面效應,對未成年人的正常社會化進程產生持續性負面影響,嚴重阻礙其身心健康發展。
父母及其近親屬搶奪、藏匿未成年子女的行為,不僅嚴重擾亂訴訟秩序,干擾司法執行工作,更是直接損害了被搶奪、藏匿未成年子女的身心健康,使其生活無法安定,甚至處于驚恐之下,造成對未成年子女的二次傷害。上文分析顯示,法官片面理解《婚姻家庭解釋(一)》第46條第2款的規定,將子女跟隨某人共同生活作為判決撫養權歸屬最重要的決定性因素,加劇了當事人濫用搶奪和藏匿子女的行為。為此,《婚姻家庭解釋(二)》對搶奪、藏匿未成年子女的行為作出了明確規定,加強了對未成年子女人身權的特別保護。該司法解釋通過第12條、第13條以及第14條第4款專門規制搶奪、藏匿未成年子女的行為,鮮明表達了對這類行為的否定性評價。其中第12條明確,對于搶奪、藏匿未成年子女的行為,人民法院可以通過簽發人身安全保護令或人格權侵害禁令等方式,及時快速加以制止。第13條則針對離婚訴訟周期較長,其間未成年人的成長不僅需要日常生活照料,還需要得到情感滿足和心理成長,須臾無法離開監護人的情況,規定人民法院可以在夫妻分居期間暫時確定撫養事宜,以保障未成年人的切身利益。第14條第4款在離婚糾紛中確定未成年子女由哪一方直接撫養時,將搶奪、藏匿未成年子女的行為明確作為不利因素,優先考慮由另一方直接撫養。這一規定直接否定了以往司法實踐中“先搶先贏”的裁判傾向,明確了搶奪、藏匿未成年子女的不利后果,阻斷了惡性循環,將有效杜絕離婚訴訟中搶奪、藏匿未成年子女的現象。
此外,《婚姻家庭解釋(二)》第14條第3款還規定,夫妻一方存在重婚、與他人同居或者其他嚴重違反夫妻忠實義務情形的,優先考慮由另一方直接撫養。這一條款雖然主要指向違反夫妻忠實義務的情形,但也具有保護未成年子女的作用。因為,在家庭中,違反夫妻忠實義務的一方往往責任意識比較淡薄,較少考慮配偶和子女的感受。現實中也出現過夫妻一方出軌后,不顧親情殺害親生子女的案例。《婚姻家庭解釋(二)》第14條第5款則是一個兜底條款,即存在“其他不利于未成年子女身心健康的情形”時,也將優先考慮由另一方直接撫養未成年子女。
由此可見,根據司法實踐中的反饋,《婚姻家庭解釋(二)》對原有司法解釋進行了一定程度的修正,調整了撫養權優先考慮因素的順序和權重,對于未成年人的利益保護更加全面、周到,便于《民法典》的最有利于未成年人原則更能夠在婚姻家庭案件中貫徹落實。
四
最有利于未成年人原則的實現路徑
然而,《婚姻家庭解釋(二)》并沒覆蓋撫養權糾紛中的所有困境,需要通過其他措施保證最有利于未成年人原則的落實。
(一)構建系統化的法律適用基準:從原則到規則的精準轉化
最有利于未成年人原則的司法落地,不僅有賴于司法理念的轉變,更依賴于法律規范體系的精細化建構。當前立法與司法解釋雖已確立原則框架,但在具體要件、考量因素及適用程序上仍存在模糊空間,需通過明確“最有利于未成年人”的核心評價要素實現裁判規則的細化。具體而言,可以參照《未成年人保護法》及《兒童權利公約》第3條“關于兒童的一切行動......均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”的要求,結合實證研究中發現的突出問題,建立依次考慮身心健康保障、情感需求滿足、成長環境穩定、人格發展支持四大核心維度的評價體系(見圖1)。
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圖1 撫養權歸屬判斷四大核心維度的評價體系
第一,保障子女身心健康。保障未成年人身心健康是最有利于落實未成年人原則的首要任務。父母存在家庭暴力、虐待、遺棄、吸毒、賭博等惡習,以及患有嚴重精神疾病或傳染性疾病將嚴重侵害未成年子女的身心健康,應當納入絕對撫養權排除性條件。《婚姻家庭解釋(二)》第14條已明確將家暴、惡習作為不利因素,“久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病”也被列入《婚姻家庭解釋(一)》第44條,但需明確這一條件的優先性,并細化家庭暴力、虐待、遺棄等行為的具體認定標準,并明確哪些嚴重疾病應列入排除性條件。
第二,優先滿足情感需求。在保障子女身心健康的前提下,可以優先考慮滿足未成年人情感需求。強調低齡嬰幼兒母親天然的照料優勢,強化“母親直接撫養原則”的剛性適用,明確“子女確不宜隨母親生活”的情形僅限于母親患有嚴重疾病、虐待子女、拒不履行撫養義務等法定嚴重過錯,排除“經濟條件劣勢”“生活現狀改變”等非實質性不利因素的干擾。對于8周歲以上子女,應建立“意愿征求強制化”規則,規定無論撫養條件是否均衡,均需以單獨面談、心理評估等方式記錄子女真實的意愿,且意愿權重應隨年齡增長逐步提升。法官在聽取子女意愿的同時,應結合其認知能力、表達清晰度及利益關聯度進行綜合判斷。對于14周歲以上子女,其意愿原則上應作為決定性因素,除非存在明顯不利于自身發展的選擇(如主動要求隨有惡習一方生活),此時需引入社工、心理咨詢師等第三方進行干預評估。
第三,保持成長環境穩定。在不損害身心健康和滿足未成年人情感需求的基礎上,可以兼顧其成長環境的穩定性。在適用繼續性因素作為主要判斷依據時,應當區分“合理穩定”與“不當維持”,規定繼續性因素適用時需同時滿足“原生活環境無重大缺陷”和“子女隨其生活時間較長,改變環境可能導致嚴重適應障礙”雙重條件。對于通過搶奪、藏匿子女形成的既成事實,不僅不得作為繼續性因素考量依據,而且作為獲得撫養權的負面因素,從根本上阻斷“先搶先贏”的不良激勵。構建“環境評估+照料能力”雙軌審查機制,重點考察撫養方的日常照料參與度、親子互動質量、教育資源匹配度等,避免僅因“分居期間隨一方生活”而簡化裁判。
第四,支持人格發展需求。對于多子女家庭,在不違反上述三項規則的前提下確立“手足共同生活優先”原則,規定除存在嚴重利益沖突(如子女間年齡差距過大、撫養方明確拒絕共同撫養等),應優先將未成年子女判歸同一撫養人,避免機械分割導致的情感割裂。具體而言,一是刪除《婚姻家庭解釋(一)》第46條中“已做絕育手術”“無其他子女”等側重父母權益的優先條件,其僅作為撫養能力的參考因素;二是參考其他地區的司法慣例,如我國臺灣地區司法實務有此類案件,一般認為應盡可能將子女判給同一親權人,使他們得以共同生活,如此才有利于其健全成長的做法,在司法解釋中增設“兄弟姐妹共同生活有利于健全人格發展”的指引性條款,將“手足不分離”作為法官審理多子女家庭撫養權糾紛的重要考量因素之一。
(二)改革司法裁判機制.構建專業化的家事審判程序
程序是實體權利保障的基礎,程序公正的實質是排除恣意因素,保證決定的客觀正確。在離婚糾紛中實現最有利于未成年人原則,還應當推動家事訴訟程序專門化改革。
一是保障未成年人在離婚訴訟中的地位。由于民事訴訟主體才享有答辯、申請回避、舉證、委托代理人、請求調解、上訴等訴訟權利,因此,離婚訴訟中不具有訴訟當事人地位的未成年子女的民事權利難以得到保障。《兒童權利公約》第12條明確賦予兒童參與權,要求在涉及兒童的決策中“尊重其意見并按其年齡和成熟程度給予適當看待”。這一權利突破了傳統“父母代理子女利益”的家父主義模式,強調兒童并非父母附屬品,而是具有獨立意志的權利主體。因此,有必要確立未成年子女在離婚撫養權糾紛中的主體性,法院為未成年子女指定律師、社工或兒童福利機構工作人員作為“兒童利益代表人”,獨立參與訴訟,就撫養方案提出專業意見,改變以往由父母代表子女利益的利益沖突局面。確保該未成年子女在足以影響直接撫養權歸屬的重要事項上有充分權益保障,使其不致淪為父母間婚姻關系爭訴中被決定的客體,以此保障未成年子女的訴訟權利。
二是將法院詢問有表達意愿能力的子女的意愿作為離婚訴訟的一項程序性要求。《兒童權利公約》第12條強調了兒童參與權與表達權的程序保障。《未成年人保護法》第19條和第24條,也要求尊重有表達意愿能力的未成年人或者一定年齡和智力發展狀況未成年人的意愿。為此,應當通過法律規范確定撫養權爭議中詢問子女意愿為一項剛性要求,并明確子女意愿詢問程序、詢問的責任主體、詢問方式、場所和途徑,未成年人意見的性質和效力,以及未采納未成年人意見的例外情形及其救濟方式。具體而言,確定法官作為詢問的責任主體,并有權委托家事調查員、老師、住所地的村民委員會、居民委員會、心理工作者、婦聯、未成年人保護協會的工作人員等熟悉兒童心理或者日常生活中與其接觸較多的人進行詢問。詢問過程應當在未成年人比較熟悉的場所進行,排除對撫養權有爭議的父母在場干預,并全程記錄詢問過程。通過上述措施確保未成年人能夠表達其真實的意愿。
三是設立專門的家事法庭/審判庭,提升審判的專業化水平。婚姻家庭案件在價值取向、立法目的、司法功能等方面與其他民事案件存在較大差異。《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》規定,中級人民法院、基層人民法院可以在規定的內設機構總數內,通過加掛牌子或者單獨設置的方式設立家事審判業務機構。2016年4月,最高人民法院印發《最高人民法院關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》后,最高人民法院確定的118家試點法院啟動了為期兩年的家事審判方式和工作機制改革試點。最高人民法院咨詢委員會第七調研組調研發現,90%以上的試點法院成立了專門家事審判機構,其中獨立建制的家事審判庭或少年家事審判庭超過70%。這些改革通過探索構建與家事審判相適應的家事訴訟特別程序和配套制度機制,推進家事審判專業化、人性化、社會化建設。今后,一方面,在加強專門的家事法庭建設的同時,設立專門的家事訴訟特別程序,在適用原則、證據規則、審理期限方面都有別于普通民事訴訟程序,如加強訴前、訴中的調解,并設置較長的審理期限;另一方面,建立專業化的家事審判隊伍,配備具有婚姻家庭、兒童心理等專業背景的法官,實行情感修復與權益保護并重的審理模式。
(三)重構社會支持體系:從司法獨角戲到多元共治的生態構建
未成年人權益保護是一項系統性工程,需突破司法裁判的單一維度,整合家庭、學校、社區、社會組織等多方力量,凝聚未成年人保護強大合力,形成立體化保障網絡。
第一,完善“最有利于未成年人”的專業評估機制。要對撫養權糾紛作出最有利于未成年人的正確判斷,不僅涉及法律爭議問題,還涉及法律爭議背后的情感問題、人際關系、當事人和關系人的心理狀況等,需要運用心理學、社會學等知識來分析處理,而法官往往沒有這些專業知識,需要專業人員通過調查分析、評估、提出建議,幫助法官實現未成年子女利益最大化。因此,對于撫養權爭議較大的離婚案件,有必要引入家事調查報告制度。由法院依職權或當事人申請,委托家事調查員、社工組織等第三方機構出具《家庭調查評估報告》。在司法政策層面,《最高人民法院關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》明確規定,家事案件審理過程中,法院可以委托家事調查員對特定事實進行調查。在司法實踐中,深圳市寶安區人民法院在全國率先推行家事調查員制度后,福建、安徽、浙江、廣西、遼寧等地法院相繼引入家事調查員制度,試點家事審判新模式。雖然各地的做法有所差異,但普遍收到了良好的效果,湖北省利川市人民法院南坪人民法庭引入家事調查員、家事調解員制度以來,家事案件收案數同比降低6個百分點,案件調撤率達74%。為進一步完善專業評估機制,家事調查員應當著重調查未成年人的家庭環境(如居住條件、經濟狀況、家庭成員關系、是否存在暴力或不良行為記錄),父母撫養能力(考察撫養方的時間投入、教育理念、情緒管理能力、過往照料記錄),子女狀態(子女的心理狀態、學業情況、社會適應度,聽取其本人意愿)。針對殘障兒童、長期患病兒童等特殊群體,還應當制定個性化撫養方案。評估報告可以為法官提供專業指引,輔助法官對撫養權判決歸屬作出更加具有科學性和合理性的裁判,以期撫養安置符合未成年人長遠的切身利益。
第二,建立兒童心理疏導協作與心理評估機制。在父母離婚案件中,兒童的心理往往受到極大沖擊,處理不當甚至會造成嚴重的心理創傷。兒童心理疏導協作機制的構建,本質上是法律理性與心理科學的深度融合。在涉及撫養權爭議的離婚案件中,法院可以與當地政府有關機構或者有關心理學組織機構、心理學教育研究機構建立對家事案件當事人或者未成年人進行心理疏導的協作機制。另外,在離婚案件中,心理評估的目的在于客觀、全面地評估孩子的心理狀況,并通過專業的分析和判斷,提供法庭所需的證據。例如,父母的情緒穩定性與親子互動模式對子女的潛在影響,子女意愿表達的真實性與成熟度,不同撫養方案可能引發的心理風險(如突然改變生活環境導致的分離焦慮、多子女分割導致的情感創傷),確保最終的判決符合孩子的最佳利益;而且通過專家的介入,父母也可以更好地了解孩子的需求和心理發展階段,并在理性、有序的情況下進行協商,為孩子的成長提供良好的環境和支持。
第三,發展社會化的未成年人權益支持網絡。訴訟是保障離婚案件子女權益的重要環節,但并非唯一手段。法院在審理涉未成年人案件過程中,應當根據工作實際,深化與相關部門的聯動協同,積極拓展未成年人權益保護的社會化網絡。推動建立司法力量、行政力量和社會力量相結合的新型家事糾紛綜合協調解決機制,完善多元化糾紛解決機制,形成有效社會合力,切實妥善化解家事糾紛。一是培育專業家事調解組織。支持律師協會、婦聯、關工委等成立家事調解委員會,吸納心理咨詢師、教育專家、社工等參與,針對撫養權爭議提供“法律+心理+社會”的綜合調解方案。例如,調解中可引入“子女利益模擬法庭”,由未成年人扮演決策者,直觀表達需求,促進父母換位思考。二是建立兒童福利機構的介入機制。對于父母均不適格(如雙方均有嚴重惡習、長期不承擔撫養責任)的案件,由兒童福利院作為臨時監護人,啟動“國家親權”程序,避免子女陷入無人撫養的境地。三是推動“撫養能力提升計劃”。針對有撫養意愿,但經濟有一定困難的父母,聯合民政部門提供住房補貼、教育幫扶、就業培訓等支持,幫助其提升撫養能力,減少經濟因素導致的不合理撫養權歸屬(如將未滿兩周歲子女判給經濟條件優渥但不適格的父親)。
五
結語
最有利于未成年人原則的實現,本質上是法律價值重構與社會治理升級的協同過程。它不僅需要立法者精準編織規則之網,更要求司法者秉持兒童本位的裁判理念,整合社會資源構建支持網絡。從規范層面的“原則宣示”到實踐層面的“權益落地”,其間需要跨越的不僅是法律條文、司法解釋細化的鴻溝,更是整個社會對“最有利于未成年人”的價值認同。唯有將未成年人視為獨立的權利主體而非父母的附屬品,在離婚糾紛中構建“以兒童為中心”的裁判與支持體系,才能真正實現未成年人利益最大化的立法初衷,為破碎家庭中的孩子撐起一片法治晴空。
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《法學雜志》2025年第6期目錄
【中央精神貫徹落實·研究闡釋黨的二十屆四中全會精神】
1.以改革與創新精神科學有序推進京津冀協同立法體系建設
莫紀宏
【主題研究一·家事法專題】
2.論繼承糾紛司法裁判中的后果考量
馬新彥
3.最有利于未成年人原則在離婚糾紛中的適用與完善
——兼評《婚姻家庭解釋(二)》
胡昌明
4.我國《民法典》直接繼承制度之反思
黎乃忠
【主題研究二·智慧法治要素的價值釋放專題】
5.第三次分配導向下的數據收益機制構建
袁曾
6.動態體系論下生成式人工智能侵權的歸責與構成
張華韜
【探索與爭鳴】
7.稅款滯納金條款的比例原則檢視
付大學
8.ESG報告中的“雙重重大性”原則
邢會強
9.行刑反向銜接可處罰性審查的規則構建
付強
【青年法苑】
10.論監督管理過失的義務違反
鄭平心
《法學雜志》創刊于1980年,是我國改革開放之后最早的法學期刊之一,由北京市法學會主管主辦。四十年來,《法學雜志》 以內容豐富、觀點鮮明、文字精煉的特色贏得了中國法學期刊中的較高地位,受到了中外讀者的廣泛歡迎,并被評為“中國中文法律類核心期刊”“中國人文社會科學核心期刊”“中文社會科學引文索引(CSSCI)來源期刊”“中國法學核心科研評價(CLSCI)來源期刊”。
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