無罪辯護后的不起訴｜藍天彬律師《正義不倒》連載05

這是一個疑似涉案金額上百萬元、夫妻雙雙被抓獲的案件。

這是一個歷時一年半努力辯護、律師和檢察官良性溝通的案件。

最近，我代理的于翔（化名）涉嫌詐騙罪一案，經過和華東M縣檢察院辦案檢察官反復溝通，遞交多份法律意見書，檢察院以事實為依據，以法律為準繩，嚴把證據關口，最終作出不起訴決定。

生日宴會上夫妻雙雙被抓

2019年11月11日，正是雙十一購物狂歡節。這天，也是于翔的老婆生日，于翔特意選在廈門一家大酒店，邀請八九個親朋好友，一起慶祝。正在切蛋糕的時候，華東M縣警察長驅直入，于翔夫妻倆和兩個朋友被抓獲，涉嫌詐騙罪。

于翔的弟弟是一個踏踏實實的上班族，從未遭遇如此家庭變故，難免驚慌。通過朋友介紹，委托我為于翔辯護。

于翔的弟弟說了一個小時候的細節，讓我轉告于翔，這樣于翔就會信任我。那是兄弟倆都在幾歲的時候，玩捉迷藏的游戲，一個躲在電視機后面，另一個找了好久沒找到，直到天黑下來。

我去看守所會見于翔，于翔一聽到小時候的故事，馬上就說：“藍律師，我相信您。”隨后，我詳細詢問于翔做了什么事，為什么被抓。

于翔說，他曾在菲律賓某博彩網站上班，擔任推廣人員，在網絡上吸引客戶參與博彩，報案人、被害人王超（化名）就是客戶之一。于翔說，他被要求退贓150萬元，但他不是網站的老板，拿不出這么多錢。

如果真是詐騙150萬元以上，那么很可能面臨十年以上有期徒刑。形勢似乎比較嚴峻。

我問，這個網站是不是殺豬盤？他說，不是。

是不是可以在后臺操縱或修改結果？不可以。

在菲律賓是不是有合法正規的執照？有。

隨著詢問的深入，我感覺到水上風平浪靜，底下暗流涌動。作為辯護人，一方面要依法依規全力辯護，另一方面也要注意辯護策略，爭取較好的結果。

我和于翔說，刑事案件是要看證據的，本案是否構成詐騙罪有爭議，我會和公安機關溝通，先努力去爭取取保候審。

第30天順利取保候審

隨后，我去M縣公安局刑警大隊，和辦案民警當面溝通。我把觀點初步和民警交流，民警態度客氣，說要和領導再匯報。

此后的十幾天，我又兩次會見于翔。畢竟涉嫌跨境網絡犯罪，需要更深入地了解。言談中，于翔還說起自己的經歷，曾經做進口沙發生意，一直不錯，不料被國外一個供應商詐騙600多萬元，導致財務崩潰，不得已去菲律賓謀出路。

了解案情之后，我梳理思路，撰寫取保候審申請書。我認為，于翔在菲律賓某博彩網站擔任推廣人員。這家網站在菲律賓擁有合法正規的執照，且后臺不能操縱結果，不能修改開獎的結果。于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護客戶關系，包括本案報案人王超。于翔沒有虛構事實、隱瞞真相，沒有實施詐騙行為。

刑事拘留第30天，于翔得以取保候審。而于翔的妻子因為和本案無關，更早之前就被取保候審了。

疑云重重竟被移送檢察院

時間流逝，經歷過2020年新冠肺炎疫情，取保候審馬上就要滿一年了。這時候，于翔又開始焦慮起來。

2020年12月，M縣公安局將于翔涉嫌詐騙案移送檢察院審查起訴。我立即前往檢察院閱卷。

公安機關認為，犯罪嫌疑人于翔等人在某網站工作期間，以虛擬的女性身份，通過聊天誘導受害人王超在某網站充值數十萬元用于博彩活動。后受害人王超在某網站充值平臺贏取的40萬元未能正常提現，且有部分資金被于翔安排匯入到其他犯罪嫌疑人陳某、何某銀行卡中。經調取銀行流水，受害人王超的損失約16萬余元。

拿到卷宗后，我反復查閱、摘抄、對比，發現本案疑云重重，辯護空間很大，越看越有信心，越發堅定做無罪辯護的想法。首先，程序違法，包括管轄權存在爭議。其次，證據不足，客觀證據較少，基本都是言詞證據。

考慮再三，確定辯護策略，不需要一次性把所有的牌都打出去，先從證據方面著手辯護。我讓于翔也提供真實的證據材料，包括開設的火鍋店現場視頻和圖片，證明生意火爆，于翔有經濟來源。小龍蝦購貨單，證明于翔在做小龍蝦生意，一次小龍蝦進貨款就高達11萬余元。證人王某的《證明》，證明王某與于翔合作小龍蝦生意，合作期間于翔年銷售獲利大約在50萬元，也就是說于翔不需要靠詐騙為生。

我利用晚上和周末完整時間，寫成十六頁的法律意見書。

我開篇就向M縣檢察院提出，本案事實不清、證據不足，建議檢察院作出不起訴決定。

一、現有證據無法證明某網站系詐騙平臺。

關于某網站，現有證據材料不能證明它是一個在后臺可以操縱結果的詐騙平臺，不能證明這是一個隨意操縱的“殺豬盤”。只有言詞證據、沒有客觀證據能夠證明有某網站。目前，連某網站是怎樣的一個平臺都沒有調查清楚，連是否曾經有過這樣的一個網站都沒有調查清楚。

所有關于某網站的信息，都是言詞證據，而言詞證據在沒有客觀證據佐證的情況下，具有極大的不確定性，其真實性存疑。

據于翔陳述，其曾在菲律賓某博彩有限公司上班，擔任普通的推廣人員。這家公司的網站在菲律賓擁有合法正規的執照。這個網站的后臺不能操縱結果，不能修改開獎結果，是正常正規的網站。

二、現有證據無法證明于翔利用某網站實施詐騙。

據于翔陳述，于翔作為推廣人員，接受公司指派，維護客戶關系，包括報案人王超。公安機關提到于翔以虛擬的女性身份和王超聊天，實際上是于翔和公司女同事共用一個微信號和王超溝通，確實有女同事和王超溝通。用女性身份微信溝通，容易消除客戶距離，這也是行業內常見的營銷方式。

于翔沒有虛構事實、隱瞞真相，沒有實施欺詐行為。相反地，其多次勸王超贏了錢見好就收，不要再參與博彩，勸王超好好上班，不要再玩了。王超不聽勸解，越陷越深。

公安機關提到王超聲稱在某網站贏了40萬元卻不能提現，這是有原因的。王超采用對刷的方法刷水套利，使用作弊的方法贏錢，后被網站AG風控部門監測到。AG風控部門要求王超重打流水，重新打一次，證明自己沒有作弊。但是，王超不愿意重新打一次，于是風控部門判定其作弊，最終凍結其賬戶。

具體來說，東南亞的博彩網站都用AG系統，相當于AG系統是一個大超市，大超市下面有很多相當于小超市的網站。所謂的刷水套利，就是在兩個網站自己和自己對賭，在一個平臺買龍，在另一個平臺買虎，兩個平臺總有一輸一贏，自己實際上是沒有損失的。與此同時，平臺為了激勵更多人參與博彩，對于流水可以退還一部分錢，也就是返水（類似于返點的意思）。王超就是在網站刷水套利，在某網站以及另一個網站對刷，賺取返水，被AG風控部門判定為作弊。某網站以及另一個網站都是使用AG系統的，這兩個網站是無法知道王超刷水套利的，只有更高層級的AG系統風控部門能夠監測到刷水套利，并且告知某網站。王超還通過打負盈利的作弊方式賺錢，他在兩個平臺同時承諾讓自己輸，然后在輸的平臺賺取返點，一般可以返還40%。

現有證據無法證明于翔能夠影響AG系統風控部門的判斷和決策，現有證據無法證明于翔是某網站的負責人，現有證據無法證明于翔利用某網站實施詐騙。

三、于翔讓何某、陳某轉或取的錢款，來自于翔經營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。

公安機關提到，被害人王超2019年6月份至2019年7月份期間充值在某網站的資金，有部分被于翔安排匯入到陳某、何某的銀行卡中，后由陳某、何某從銀行取出。

實際上，于翔讓何某、陳某轉或取的錢款，來自于翔經營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。

2019年初，于翔和李某等人在菲律賓合伙成立火鍋店，占地400平方米。現場視頻和圖片顯示，生意火爆。

于翔還跟人合伙做小龍蝦生意。于翔提供的購貨單顯示，于翔一次小龍蝦進貨款就高達11萬余元。證人王某的《證明》顯示，其與于翔合作小龍蝦生意，合作期間于翔年銷售獲利大約在50萬元。

據于翔陳述，他讓何某、陳某轉或取的錢款，來自經營火鍋店和小龍蝦生意所得，而不是詐騙所得。還有一部分錢，來自他給別人介紹工作抽取的傭金。

同案犯何某、陳某的供述也顯示，于翔的錢款，可能是經營火鍋店生意所得。

至于于翔為何讓何某、陳某取出現金給于翔的妻子、母親，于翔的解釋是因為他早年做生意失敗，欠銀行貸款和信用卡數百萬元，一旦銀行發現他在銀行卡里有錢，將會立即劃走。于翔人在菲律賓，只好讓朋友何某、陳某幫忙取出現金給在廈門的妻子、母親，用來給妻子、父母親維持生活。

四、轉賬記錄無法證明系詐騙行為，不能形成詐騙行為證據鏈條。

M縣公安局刑警大隊出具的《發破案經過》顯示，通過受害人王超提供的信息，找到陳某某、屈某、宋某、霍某的匯款銀行賬號。

此后，刑警大隊以自己的邏輯，把于翔等人聯系上詐騙行為。

據于翔陳述，他不認識陳某某、屈某、宋某、霍某等四人，只知道宋某的銀行卡是博彩公司租來的卡，用來走公司的賬。于翔因為欠銀行貸款和信用卡數百萬元，無法用自己的銀行卡，于是借用了公司的宋某銀行卡，轉錢給何某、陳某，讓何某、陳某幫忙取款給于翔的妻子、母親，用來生活。顯然，轉賬記錄無法證明系詐騙行為，不能形成詐騙行為證據鏈條。

五、本案證據不足，M縣公安局網安大隊已出具材料表示無法核實被害人王超所述的相關違法事實。

M縣公安局網安大隊出具《關于詐騙案的情況說明》表示，因涉案網站服務器所在地及犯罪嫌疑人均位于境外，目前網站后臺數據無法取證，且無法核實受害人王超所述的相關違法事實。

也就是說，本案的客觀證據無法調取，而言詞證據，尤其是所謂的受害人王超所述的違法事實，也無法核實真實性。

六、本案核心證據只有被害人王超的陳述，而王超的陳述前后矛盾，真實性存疑。

被害人王超在公安機關的陳述前后矛盾，真實性存疑。王超關于自己如何“被騙”的過程，語焉不詳。王超的四次陳述中，關于博彩金額的表述都不一致，關于被騙金額的表述都不一致，且銀行流水顯示，王超的進出賬相差并不大，不存在王超所說的被騙230萬元一事。

王超聲稱40萬元不能提現，與公安機關查明只有16萬余元的損失，相差巨大，其陳述真實性存疑。

關于博彩輸了多少錢，王超的陳述不斷變化，30多萬元，70～80萬元，100萬元左右，230萬元，無法判斷王超講的哪句話為真，哪句話為假。

王超聲稱因為贏少輸多，就認為自己被騙了，而完全忽視了博彩本來就是贏少輸多的現實，這與詐騙無關。

荒謬的是，當公安機關詢問王超，我們調看你的流水，發現你打到網站的進出賬相差不大，是怎么回事？王超居然回答，平臺投注都有返水，所以賬面上看，相差不大。

王超承認自己之前都能正常提現，這表明某網站是一個在菲律賓的正規網站，而不是詐騙平臺。

王超為了自己的利益，可能夸大自己的損失，可能隱瞞自己的真實情況，其陳述的真實性存疑。

七、被害人王超沒有產生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產。

被害人王超從頭到尾清楚地知道自己在做什么，清楚地知道網站的博彩方式。于翔多次勸他收手，他不愿收手，導致損失，其沒有產生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產。王超的行為，是在沒有脅迫、威脅的情況下作出的，是基于個人獨立、自主的意志下作出的。

王超否認自己對刷套利，否認自己作弊，但是卻不愿意重新打一次流水。當平臺凍結王超的賬戶，王超的反應不是申訴，而是借用父親的身份信息繼續注冊賬號，繼續參與博彩。如此種種，可以證明王超清楚地知道自己就是在博彩，而不是被詐騙。

辯護就是要打出一套組合拳

2020年12月下旬，我再次來到M縣檢察院，和辦案檢察官當面溝通。我的習慣是，每個刑事案件都要盡量爭取和公檢法辦案人員當面溝通，而不能僅僅通過電話溝通或者遞交書面意見。刑事案件也是在和人打交道。在面對面的交流中，能更有效地捕捉到案件的信息和走向，能更有效地進行辯護。辦案檢察官是個中年人，我一邊給他看法律意見書，一邊言簡意賅地陳述幾個核心觀點，尤其是缺少客觀證據的問題。

溝通過后，我復盤并尋找新的可能性，決定主動開展新一輪的技術性辯護。

過了一段時間，我再次聯系辦案檢察官，提出M縣公安局對本案沒有管轄權，并提交詳細的書面意見。

我還向檢察院提交了《調取證據申請書》，申請調取于翔與被害人王超的微信聊天記錄，申請調取被害人王超的手機，申請調取某網站后臺數據信息。

對于事實和證據、程序存在問題的案件，我們的辯護可以有理有據、理直氣壯。

這期間，我和辦案檢察官保持著每月幾次的溝通，不斷交流案件的證據和程序問題，聊著聊著，順便也聊起最近開展的政法隊伍教育整頓、黨史學習教育。檢察官能感受到我對這起案件認真負責的態度，他主動說起我的法律意見書寫得很扎實、細致，對于法律意見書的一些觀點他也認同，考慮退回補充偵查，看看后續證據情況再作決定。

檢察院最終作出不起訴決定

2021年春節前，檢察院決定退回補充偵查。春節后，公安機關再次移送檢察院。2021年3月，我閱卷后，再次緊緊抓住“客觀證據不足”這一關鍵，咬定青山不放松，撰寫新的法律意見書，遞交給檢察官。

我提出，補充卷中再次明確，某網站的后臺數據及相關的電子證據無法取得，故無客觀證據證實某網站是否為詐騙平臺。

我認為，刑事案件的定罪量刑，要求證據必須達到確實、充分的程度，而不能僅僅依靠主觀上認為“該平臺涉嫌詐騙的可能性較大”，就將于翔定成詐騙罪。如果這樣做，長此以往，法治的基礎將被摧毀。

我再次提出，司法人員辦的不僅僅是案件，也是他人的人生，絕對不能以懷疑入罪。這一年多來，于翔承受著巨大的精神壓力，導致無法正常做生意，導致生活陷入困境，請檢察院盡快對其作出不起訴決定。

4月，和檢察官溝通。5月，繼續和檢察官溝通。檢察官說要向領導匯報，看下一步怎么處理。

6月，繼續溝通，功夫不負有心人，檢察官通知我，認為本案缺乏客觀性證據證實，事實不清、證據不足，不符合起訴條件，決定對于翔不起訴。檢察官嚴把證據關口，和律師良性溝通，最終讓本案經得起法律的檢驗。

從2019年11月，到2020年全年，到2021年6月，這樁案件歷時一年半，全力以赴去辯護。維護當事人的合法權益，就是在維護法律的正確實施，這是律師的職責所在，也是法治的應有之義，而不能簡單地認為律師在替壞人辯護。經此一役，感觸更深。

2021-07-07

藍天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人、刑事專業委員會主任，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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